（2009）宁民商终字第29号(2)
上诉人万国公司上诉提出：（一）双方签订的合作开发房地产合同及其补充协议没有约定上诉人向被上诉人支付新月公司已完成工程价款和前期补偿费用的具体期限，被上诉人以诉讼的方式请求上诉人支付该款项，没有法律事实依据。同时，由于涉案工程的实际施工人为同一人，上诉人、被上诉人与实际施工人约定，由上诉人加大支付工程进度款以抵顶前期的工程款和其它费用，故上诉人不应再支付该款项。（二）上诉人实际垫付新月公司混凝土款85万元，土方款12.8万元，未移交的设备材料款25万元，以房顶款数额少计28276元，合计1256276元，应予扣除。（三）被上诉人主张的由其自身承担的诉讼费143738元不应由上诉人承担。故请求二审法院判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人固原电影公司书面答辩称，（一）双方当事人在合作开发房地产合同及其补充协议中约定，新月公司的工程价款和前期费用在协议签订后即时付款。同时，新月公司通过诉讼，法院判令由被上诉人支付该款项，故被上诉人请求人民法院判令上诉人支付该款项理由充分。（二）没有证据证明，上诉人以加大支付工程进度款的方式顶付新月公司工程价款和前期费用的约定。相反，实际施工人向人民法院起诉主张该款项也说明不存在顶付的约定。（三）上诉人垫付新月公司的款项被上诉人全不知晓，他们之间经济往来与本案无关，不应在本案中扣除。综上，被上诉人出于今后继续顺利合作的愿望，仅对欠新月公司的欠款提出诉讼，且放弃欠款利息，已经做出很大的让步。故请二审法院维持原判。
在一审中，上诉人经合法传唤未参加诉讼，也未提交书面证据材料。为了查明案件事实，公正处理本案，二审中，法庭对上诉人和被上诉人提供的证据材料组织质证。上诉人提供的证据为：第一组证据共12份，证明上诉人已支付新月公司工程款和前期费用160万元。被上诉人认为，以上款项是上诉人支付固原电影公司的前期费用，而不是支付给新月公司的款项，不予认可。本院认为，以上付款票据均未记载款项属于新月公司工程价款和前期费用，在上诉人负有对被上诉人前期费用和新月公司工程价款以及前期费用的付款义务情况下，不能证明就是支付新月公司的工程价款和前期费用，故该证据不予采信。第二组证据共2份，上诉人证明是支付新月公司的工程价款。被上诉人对该组证据认可并提出应当扣除。本院认为，该组证据明确记载属于支付新月公司前期工程款，且被上诉人认可，本院予以采信。第三组证据共2份《收据》。其一，为被上诉人法定代表人徐建平收到房屋1套，抵款264672元。上诉人认为该房顶款应作为新月公司工程价款和前期费用。被上诉人认为该套房屋顶抵上诉人欠被上诉人前期费用。本院认为，该房屋《收条》明确记载“顶电影公司前期费用”，故该份证据不能作为上诉人支付新月公司工程价款和前期费用的证据，不予采信。其二，双方当事人对抵顶新月公司工程价款和前期费用无异议，对抵顶款项数额有争议。上诉人认为，实际抵顶的是银川市香苑小区2号楼1单元302室，房价相差27980元，被上诉人认为不是上诉人所提出的302室，而是房屋《收据》记载的101室。本院认为，该《收据》载明是101室，上诉人没有证据证明是302室。一审法院按照收据记载的总额认定抵顶款项正确，上诉人的这一上诉理由不能成立。第三组证据共有《借条》4份，证明上诉人垫付涉案工程项目的混凝土款85万元，应抵顶新月公司工程价款和前期费用。被上诉人认为借款人陈达木一直与万国公司有合作关系，证据缺乏真实性。本院认为案外人陈达木的借款，未取得被上诉人的认可，不能作为抵顶上诉人的应付款项，不予采信。第五组证据《收据》复印件2份,上诉人言明不能提供原件,被上诉人亦不予认可，本院不予采信。
被上诉人提供以下证据：第一组证据，宁夏高级人民法院（2008）宁民终字第161号民事判决书，被上诉人证明应由上诉人支付的新月公司的工程价款和前期费用，实际施工人陈达木已提起诉讼并被生效判决确定。上诉人对其真实性、合法性认可，对其关联性不认可。本院将结合其他证据予以采信。第二组证据，万国公司以房抵顶新月公司工程价款和前期费用《收据》，证明被上诉人在一审时已将该折款作为上诉人已付款剔除。上诉人对真实性、合法性和关联性认可，对所载数额有异议。本院认为，双方当事人均提供了该收据，本院认为，双方当事人提供的收据形式、内容完全吻合，一审法院剔除的数额正确，予以采信。第三组证据，主体一至九层中间验收混凝土部分工程质量验收记录，证明涉案工程的部分工程经验收合格。上诉人对真实性、合法性、关联性不认可。本院认为涉案工程尚未完工，整体竣工验收不具备条件，已完成的分项工程已被有关机构和生效判决确定合格，本院予以采信。
上诉人在二审阶段，提出了本案中止诉讼申请，本院经审理认为，上诉人这一申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条规定的情形，决定不予准许上诉人中止诉讼的申请。
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