（2009）宁民商终字第27号(2)
聚鸿鑫公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对担保合同的效力认定存在错误。原审判决以“保证合同约定了主合同无效时，保证合同仍然有效”为依据，认为本案担保合同有效，并作出上诉人对全部损失承担连带责任的判决。首先，担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。其次，虽然我国担保法中有独立担保的内容，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。第三，目前的司法实践，最高人民法院在这一问题上严格区分国内和国际两种情况：对于对外担保和外国银行、机构对国内机构的独立担保的效力予以承认，而对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定态度，不承认当事人约定的法律效力。最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中认为：海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此，应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。第四，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释(送审稿)》的说明中，明确指出“司法解释采纳将独立担保合同限定在国际经济活动中”。二、对于被上诉人因诈骗犯罪造成的损失，上诉人没有义务承担连带责任，为其偿还所有的债务。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第五条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任：担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”具体到本案，上诉人也是诈骗犯罪的受害人，上诉人也是遭受犯罪分子原审被告的欺骗为其提供了担保。因此，上诉人应承担的责任必然是补偿性的赔偿责任。对于承担责任的限度，最高法院的司法解释规定，即便是上诉人有过错，其承担民事责任的部分，也不能超过不能清偿部分的三分之一。综上，原审判决对担保合同的效力的认定存在错误，而且判决上诉人对被上诉人的损失承担连带责任也缺乏必要的依据。请求依法撤销银川市中级人民法院(2008)银民商初字第137号民事判决，驳回西塔支行要求上诉人承担连带责任的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人西塔支行未提交书面答辩意见，庭审中口头答辩认为，二审应驳回上诉，维持原判。
原审被告大山公司亦未提交书面答辩意见，在本院庭审中，对原审判决确定的该公司应赔偿西塔支行银行承兑汇票垫款本金1486986.56元和利息无异议。
本院二审中，各方当事人均未提交新的证据，对一审法院查明的事实也均无异议。
本院对一审法院所查明的事实，除对“在四笔承兑汇票先后到期时，大山公司均没能按期兑付”部分应纠正为“在四笔承兑汇票先后到期时，大山公司均没能按期偿还”外，对一审法院所查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案上诉争议的焦点问题是：本案保证合同是否有效和保证人是否应当承担连带保证责任的问题。
原审判决认为：“大山公司法定代表人邵河山使用虚假合同和虚假增值税发票与银川市商业银行西塔支行签订的《银行承兑协议》，因违反了法律、法规的强制性规定，且邵河山已被该院(2008)银刑终字第185号刑事判决书认定构成骗取票据承兑罪，被刑事处罚，为无效合同”。本案当事人聚鸿鑫公司、大山公司对原审法院的上述认定均未提出异议，西塔支行虽在一审中坚持涉案的三份《银行承兑协议》为有效合同，但并未提起上诉，故本院对原审法院的该部分认定予以确认。
关于本案保证合同是否有效和保证人是否应当承担连带保证责任的问题。聚鸿鑫公司与银川市商业银行西塔支行签订的银商行保字第23002006420336、23002006420341、23002006420394号等三份《保证合同》的第十三条均明确约定“主合同无效时，本合同仍然有效，乙方仍应在本合同项下担保范围内承担保证担保责任”。上述条款明显属于独立担保条款。最高人民法院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该制度在使用过程中可能产生欺诈和滥用权利的弊端，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用，并通过最高人民法院[1998]经终字第184号“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷案”的终审判决，第一次表明最高人民法院否定独立担保在国内适用的立场，其后最高人民法院屡次以判决的形式进一步表明了该立场，除国际贸易中常见的保证担保合同效力独立于主合同效力的情形之外，其他情况下担保合同的效力都附属于主合同的效力。故本案所涉保证合同中独立担保条款无效，聚鸿鑫公司因独立担保条款无效而免除独立担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条即“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，由于本案的主合同《银行承兑协议》无效，《保证合同》亦应无效。聚鸿鑫公司提出的“原审判决对担保合同的效力认定存在错误”和“判决上诉人对被上诉人的损失承担连带责任也缺乏必要的依据”的上诉理由成立，应予以支持。原审法院认定担保合同有效及聚鸿鑫公司承担连带保证责任不当，本院予以纠正。
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