情人草寝饰用品（南通）有限公司与国家知识产权局专利复审委员会等外观设计专利权无效行政纠纷一案
北京市高级人民法院
行政判决书
（2009）高行终字第448号
上诉人（原审原告）情人草寝饰用品（南通）有限公司，住所地江苏省海门市三星镇工贸园区（三星镇召良村）。
法定代表人沈康，董事长。
委托代理人张康，上海市广益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人廖涛，副主任。
委托代理人刘鹏，该委员会审查员。
委托代理人余心蕾，该委员会审查员。
原审第三人刘腊梅，女，汉族，1968年1月25日出生，无业，住(略)。
委托代理人杜静静，女，汉族，1984年10月1日出生，南京众联专利代理有限公司职员，住(略)。
上诉人情人草寝饰用品（南通）有限公司（简称情人草公司）因外观设计专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第1202号行政判决，向本院提起上诉。本院2009年3月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，本案涉及刘腊梅拥有的名称为“床上用品套件（飘香）”的外观设计专利（简称本专利）。针对本专利权，情人草公司于2007年6月23日向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出无效宣告请求。2008年3月7日，专利复审委员会做出第11142号无效宣告请求审查决定（简称第11142号决定），维持本专利权有效。
北京市第一中级人民法院认为，情人草公司提交的附件1第2页中显示的照片仅仅属于图案设计，没有和特定的产品相结合，无法表明其使用的产品类别，不能认定本专利与在先设计相同或者相近似。情人草公司在本无效宣告请求中，不但提出了本专利与他人在先取得的合法权利相冲突的无效理由，还提出了本专利产品已经在先公开发表的无效理由，专利复审委员会作为一个无效宣告请求予以受理并无不当。江苏省南通市中级人民法院（2005）通中民三初字第140号民事判决书并没有对本专利与附件1所述的美术作品存在权利冲突做出认定或者判决。在此情况下，专利复审委员会认定情人草公司没有提交专利法实施细则第六十五条第三款所规定的能够证明本专利与在先权利相冲突的处理决定或者判决并无不当。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持专利复审委员会做出的第11142号决定。
情人草公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第11142号决定。其理由为：专利法实施细则第六十五条第三款与上位法的专利法第四十五条不一致，应当适用作为上位法的专利法。专利法第四十五条对请求宣告专利权无效的主体不受限制，而专利法实施细则第六十五条第三款设置了不可能逾越的高门槛，以致架空了专利法第四十五条，因为非专利权人是不可能诉求获得能够证明权利冲突的处理决定或者判决的。专利复审委员会、刘腊梅服从原审判决。
经审理查明，本案涉及国家知识产权局于2004年12月8日授权公告，申请日为2004年3月31日，名称为“床上用品套件（飘香）”，专利号为200430017288.0的外观设计专利（即本专利），专利权人为刘腊梅。
2007年6月23日，情人草公司针对本专利权向专利复审委员会提出无效宣告请求。并提交了如下附件：
附件1：日本八宝堂出版的期刊《图案テイア》2003年6月号共2页，分别是封面以及第44号作品的照片。该照片公开了三个依托流苏相连的双节葫芦，葫芦上点缀若干四瓣小花。
附件2：已经生效的（2005）通中民三初字第0140号民事判决书，在部分页上盖有江苏省南通市中级人民法院档案室的红色印章，在最后一页盖有江苏省南通市中级人民法院的红色印章。该判决第六页载明：日本八宝堂于2003年6月出版的《图案テイア》2003六月号第23页刊载有小林康之创作的一幅美术作品，该作品图案为三个依托流苏相连的双节葫芦，葫芦上点缀有若干四瓣形小花。涉案专利被套上的图案与该美术图案非常近似。
情人草公司认为：（1）本专利所示被比设计与附件1所示在先设计均是三个依托流苏相连接的双节葫芦，葫芦上点缀若干四瓣形小花，与在先设计相比，被比设计只是葫芦的位置稍有不同，四瓣小花的数量稍有增减，而枕套主视图只是若干四瓣小花的简单组合，与在先设计四瓣小花的组合相比，并无创造性改变，床单主视图实际上没有图案，且在使用状态参考图中处于隐蔽部位，靠垫套主视图同样如此；（2）江苏省南通市中级人民法院（2005）通中民三初字第0140号民事判决书也对被比设计与在先设计作了对比，得出“非常相似”的结论，因此被比设计与他人在先取得的合法权利相冲突，依法不能授予专利权。
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