贝林格尔英格海姆法玛两合公司与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会等发明专利权无效行政纠纷一案(4)
本专利权利要求21请求保护包含1.2至80微克噻托品鎓的如权利要求19所述的胶囊，如上所述，附件1中记载药物制剂的单剂量含0.01-0.1mg活性物质，本领域技术人员可以根据实际需要确定每枚胶囊中所含活性成分的数量，而且附件1中与噻托品鎓溴结构和性质都具有相关性的异丙托溴铵的含量为0.04mg(相当于40微克)，本领域技术人员根据附件1的教导和实际需要确定噻托品鎓的用量不需要花费创造性劳动，因此，本专利权利要求21也不具备创造性。
专利复审委员会据此做出第9817号决定，宣告本专利权全部无效。
在本案原审法院庭审过程中，贝林格尔两合公司表示如果本专利权利要求1没有创造性，则放弃在本案中主张除本专利权利要求4、5之外的权利要求的创造性。
以上事实，有本专利说明书、第9817号决定、附件1～2、证据5、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案的核心问题在于附件1与附件2的结合是否能够破坏本专利权利要求1的创造性。根据专利法第二十二条第三款的规定，发明专利的创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
附件1公开了一种用于高活性药物的具有特定比例的细颗粒和粗颗粒载体的可吸入粉末，还涉及对可吸入粉末的可吸入活性物质含量的优化和控制。附件1指出：“如果所用药物活性非常高，则赋形剂在可吸入粉末中是非常必要的，因此在每一单剂量中仅需少量的药物。在这种情况下，明智的做法是稀释活性物质以获得高精度的计量”。因此，附件1解决的技术问题之一，是提升用于高活性药物的可吸入粉末的性能，控制可吸入粉末的可吸入活性物质含量。附件1提到的“高精确度的计量”显然是指每次给药时计量的剂量。而本专利的发明目的是要制备可被准确称量的噻托品鎓，各批次之间变化极微，使得活性物质可以按高吸入比例施用。也就是说，本专利解决的问题也是准确称量活性成分噻托品鎓，保证用药各批次之间变化极微。本专利与附件1的区别仅仅在于活性成分的不同。为解决上述技术问题，附件1采用了和本专利相同的将粗细赋形剂按一定比例搭配得到合适性能的赋形剂，其中附件1公开了包括5％、10％的细赋形剂的量，本专利权利要求1限定的细赋形剂的含量为1至20％，因此附件1与本专利权利要求1使用的赋形剂相同，而胶囊内粉体由赋形剂和活性物质组成。因此，贝林格尔两合公司关于本专利与附件1解决的技术问题不同的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
在附件1与本专利解决的技术问题相同的基础上，附件1公开的细赋形剂含量5％、10％的实例属于本专利权利要求1限定的细赋形剂含量1至20％的范围。在附件1与本专利权利要求1的区别仅在于活性物质的不同的基础上，在附件2给出的噻托品鎓溴与异丙托溴铵具有结构上的关联并且是可用于吸入的高活性药物的教导下，本领域技术人员结合附件1、2得到本专利权利要求1含有噻托品鎓的可吸入粉末不需要创造性劳动，因此本专利权利要求1相对于附件1、2的结合不具备创造性。贝林格尔两合公司关于本专利权利要求1相对于附件1、2的结合具备创造性的上诉主张于法无据，本院不予支持。
在本案原审法院庭审过程中，贝林格尔两合公司表示如果本专利权利要求1没有创造性，则放弃在本案中主张除本专利权利要求4、5之外的权利要求的创造性。故本院在本专利权利要求1不具有创造性的前提下，只需要对本专利权利要求4、5进行评价。本专利权利要求4、5对噻托品鎓溴一水合物的含量进行了进一步限定。虽然附件1没有提及噻托品鎓溴，但是其给出了所述粉末可用于高活性成分的教导，并且其中记载的活性成分的含量为大约0.2～2％。本领域技术人员会想到根据需要确定活性成分含量，而且本专利权利要求4、5没有使本专利的技术方案产生意想不到的效果，即在权利要求1不具备创造性的情况下，本专利权利要求4、5也不具备创造性。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。贝林格尔两合公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由贝林格尔英格海姆法玛两合公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由贝林格尔英格海姆法玛两合公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 岑宏宇
代理审判员 焦 彦
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