(2009)浙民终字第58号(3)
2007年1月，福华公司诉至原审法院，请求：1、杭建公司支付质量未达一次性验收合格违约金10万元，未履行项目经理及主要施工管理人员到场承诺违约金2万元，未履行安全文明施工承诺违约金1万元。2、杭建公司赔偿原告损失12856207.07元，并按年息6.03％，按总投资额已付金额102 653 760元计算，赔偿自2007年1月1日起至交付建设工程档案备案资料时止的利息损失。杭建公司则提起反诉，请求：1、福华公司支付杭建公司工程欠款31313367元，并支付延期给付违约金至判决生效之日止(暂算至2007 年3月12日,计1131526元),合计32444893元。2、杭建公司对以上工程价款享有优先权。3、本案诉讼费由福华公司承担。
原审法院认为：福华公司与杭建公司就港城名都(港城嘉苑)二期工程签订的《建设工程施工合同》，以及双方在合同履行过程中达成的一致意见，对双方当事人均具有约束力，均应按约履行，任何一方不履行合同或履行合同不符合约定的，均应承担相应的违约责任。根据工程竣工验收情况，涉案工程应为一次性竣工验收合格，故对福华公司要求支付质量未达一次性验收合格标准违约金10万元的诉讼请求，不予支持。杭建公司在工程施工中发生安全事故致人死亡，福华公司要求杭建公司支付未履行项目经理及主要施工管理人员到场承诺违约金2万元和未履行安全文明施工承诺违约金1万元，理由成立，杭建公司亦表示同意支付，故对福华公司该两项诉讼请求，予以支持。福华公司诉称，因工程逾期给其造成损失，要求杭建公司赔偿损失12856207.07元，并按年息6.03％，按总投资额已付金额102653760元计算，赔偿自2007年1月1日起至杭建公司交付建设工程档案备案资料时的利息损失。经审查，因工程逾期，福华公司向购房者支付违约金或减少房屋价款，确给其造成了损失，但涉案工程逾期的主要责任在福华公司一方，故福华公司应自行承担由此而造成的损失，杭建公司对工程逾期也存在一定责任，根据鉴定报告，确定杭建公司赔偿福华公司损失113222元，对福华公司诉请的其余部分损失，不予支持。关于杭建公司反诉请求支付工程款及逾期付款利息，经鉴定，涉案工程结算造价为80936554元，福华公司已付工程款6690万元，已付工程款约占总工程款的82％，尚有工程余款14036554元未付。涉案工程已通过竣工验收，故杭建公司反诉请求支付工程款的诉讼请求，理由成立。根据合同约定，工程款的5％作为保修金，保修期满一年支付3％，三年期满支付余下的2％，现保修期已经满一年，故该部分保修金计2428096.62元应支付给杭建公司，其余工程款的2％的保修金计1618731.08元尚不具备返还条件，应予扣除。据此，福华公司应支付杭建公司工程款12417822.92元。关于杭建公司要求福华公司支付工程进度款逾期付款利息及工程结算款利息的问题，根据双方当事人签订的《协议书》，福华公司对逾期支付工程进度款给杭建公司造成的损失已进行了补偿，不应另行计取利息。在工程竣工后，双方因工程结算发生争议，福华公司未支付杭建公司工程款，故杭建公司要求福华公司支付利息，有事实和法律依据。根据杭建公司提供的《承诺书》，福华公司承诺工程决算自2006年6月28日起90天内完成，故利息可从该期限届满后即2006年9月26日起开始计算。杭建公司诉请要求对尚未销售的房屋享有优先受偿权，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，故对杭建公司该项诉讼请求，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杭建公司支付福华公司未履行项目经理及主要施工管理人员到场承诺违约金20000元、未履行安全文明施工承诺违约金10000元，合计30000元；二、杭建公司支付福华公司逾期完工损失113222元；三、福华公司支付杭建公司工程款12417822.92元，并自2006年9月26日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息；上述一、二、三项应付款项，限于判决生效之日起十日内付清；四、驳回福华公司其他诉讼请求；五、驳回杭建公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费74941元，由福华公司负担74288元，杭建公司负担653元。反诉案件受理费86117 元，由杭建公司负担49182元，福华公司负担36935元。鉴定费510000元，由福华公司、杭建公司各负担255000元。
宣判后，福华公司不服该判决，向本院上诉称：一、原审法院对争议焦点所涉事实认定与证据相互矛盾。（一）原审法院对工程造价的认定，背离了按实结算的原则。1、地下爆破工程。福华公司一审补充证据14证明地下爆破工程全部由福华公司组织完成，补充证据15证明该工程的实际结算价仅为877598元；补充证据17证明福华公司已纠正32号联系单套用的定额。原审法院认定了“按实结算”又依合同结算，结算标准不统一，且套用定额错误，从而导致该工程造价实际仅为877598元，却被认定高达4180900元，多算3303322元，应予扣减。2、门窗工程。福华公司一审补充证据11-13可以证明门窗工程以次充好、质量远未达到约定标准，其在一审中提供了实际使用门窗的市场价格，但鉴定机构仍然按照优质产品计价，导致多计工程价款1180526元。原审法院关于质量问题属于保修范围，不影响工程结算的认定错误。门窗质量未达到合同约定标准，依法应予调换或减少合同价款，故多算的工程款1180526元应予扣减。（二）原审法院按2008年2月4日的《承诺书》认定福华公司已付的530万元为“不入工程款的补偿款”错误。在该份《承诺书》中，福华公司总经理并未明确该款项属补偿款，而是注明“按2006年6月16日协议执行”。该份协议是在杭建公司严重拖延工期，造成福华公司已售房屋无法按期交付，面临巨额索赔的情况下出具，所谓的补偿问题无一符合施工事实；协议约定的补偿承诺附有严格的生效条件，而涉案工程直到2006年6月26日监理单位还在向杭建公司出具整改通知，证明杭建公司未在协议约定期限内通过竣工验收并交付房屋（包括交付竣工备案资料），补偿承诺自动失效。更为重要的是，杭建公司在其出具的2006年8月30日《要求拨付所欠工程款的函》等书面资料中明确承认该530万元属工程款。在时隔两年后，杭建公司仍要求福华公司签署背离《协议书》内容的《承诺书》，与常理不符。结合其他证据，应认定杭建公司存在胁迫行为。（三）原审法院对已付工程款数额遗漏认定300万元。（四）福华公司一审证据11、12足以证明涉案工程在第一次验收当日存在诸多因质量缺陷需返工、整改的事实，原审法院认定一次性验收合格与证据内容不符。因此，杭建公司应按合同约定支付该项违约金10万元。（五）原审判决对工期延误责任认定不清。1、关于涉案工程的工程量有无增加以及增加的数量，鉴定报告仅以鉴定方案确定的工程价款为依据，先计算出该价款与合同造价之间的差额，进而折算出因工程量增加可以顺延的工期错误。由于鉴定造价本身严重失实，造成顺延工期的计算错上加错。一审中，福华公司多次要求根据施工图纸和工程现状计算因工程量增加可以顺延的工期，但鉴定机构未予采纳。2、按施工过程中双方实际执行的付款方式，即按核定进度款下浮15%计算，福华公司未曾拖欠进度款。即便存在迟延支付的情况，根据合同约定，杭建公司应在规定期限内提出工期顺延签证，否则视为放弃顺延的权利。而事实上，除42号签证单明确可以顺延32.9天外，杭建公司从未提出其他顺延请求。因此，原审法院认为因福华公司迟延付款可顺延工期234天，既无事实依据亦与合同约定相悖。杭建公司逾期完工349天事实清楚，根据原审法院认定的证据，杭建公司存在未履行安全文明施工承诺、项目经理及主要施工管理人员不到场、已完工程存在严重质量问题需整改或返工导致后续工程不能正常进行等过错，所以，其应全额赔偿福华公司实际损失1646442元，原审法院仅判令其承担24天的违约责任不公。二、杭建公司至今仍未交付工程资料，既违反了合同约定也违反了相关法律的规定，福华公司因此至今未能向城市建设档案馆报送全部工程资料。杭建公司还以福华公司未交备案资料为由，多次到相关建设主管部门投诉，要求停止其涉案房屋的销售，刻意追求福华公司损失进一步扩大的后果。杭建公司的上述行为导致福华公司涉案工程中的部分建成房屋至今无法销售，包括：住宅80套（因延期交付退29套）、商铺47间（因延期交付退24间）、地面车库65间（因延期交付退1间）以及全部地下车库共93个。对该部分损失，福华公司一审诉请按项目总投资额赔偿自2007年1月1日至杭建公司交付完整竣工资料期间的利息损失，但原审法院未予支持，也未要求杭建公司交付资料。请求二审法院撤销原审判决，发回重审，或者查清事实后改判，并由杭建公司承担一、二审诉讼费用。
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