(2009)浙民终字第58号(4)
杭建公司在二审庭审中辩称：一、福华公司提出原审法院对工程造价的认定背离按实结算原则，不能成立。福华公司一审中提供的补充证据11-17，杭建公司均提出了异议，原审法院并未确认。1、福华公司认为地下爆破工程由其组织完成不能成立。本案双方之间是以《建设工程施工合同》为工程款结算依据，而杭建公司是以同第三人签订的《港城嘉苑二期山体爆破挖掘施工协议》为依据进行地下爆破工程结算，两份合同主体不同，不属同一法律关系，因此，后两者之间的造价结算及工程款支付，对福华公司不产生合同上的权利义务关系。2、门窗工程所有材料均有产品合格证，且经质量检验合格，在法院委托造价鉴定时，涉案工程交付使用已达三年。福华公司提供的照片（未经杭建公司认可）和相关产品通用技术标准，不足以推翻竣工验收报告关于质量合格的确认。3、涉案工程经法院委托鉴定，鉴定过程及结论不存在证据规则第二十七条规定的各种情况，原审法院经审查，最终采用了有利于福华公司的鉴定方案一确定工程造价，福华公司二审中并未提出重新鉴定的理由。二、530万元应为补偿款，福华公司的补偿承诺未失效。理由：1、根据2006年6月16日《协议书》的约定，该笔款项是对协商问题的补偿，是工程款的一部分，但独立于工程结算款。2、福华公司于2006年6月28日向杭建公司出具的《承诺书》系其真实意思表示，其关于《协议书》和《承诺书》系受胁迫签订、补偿承诺已自动失效的理由不能成立。三、对福华公司提出其在诉讼过程中支付的300万元款项应计入已付工程款的主张没有异议。但土建部分保修期已满，因此，保修金应在300万元中抵扣，以减少讼累。四、涉案工程是一次性验收合格。理由：1、2006年6月18日，各验收主体对全部工程分项检查后，在竣工验收记录中填写了合格结论，并盖章确认。同年6月21日出具的竣工程验收报告中，填写了“质量等级合格，通过验收”的结论，存在的问题属于质量验收合格前提下的质量缺陷，严格地说属于保修义务。2、2006年6月21日出具的整改通知书在“重新组织验收”处理意见栏内打“×”，说明已排除重新组织验收，实际上该工程也未进行二次验收。3、《建设工程质量管理条例》和《竣工验收备案管理暂行办法》中均有关于重新组织竣工验收的规定。故福华公司认为实践中不存在二次或多次验收，并要求杭建公司承担违约责任的理由不能成立。五、工程延期责任不清的上诉理由不能成立。1、工期延误的原因。根据双方在一审鉴定笔录中对工期延误日期和原因的鉴定达成的一致意见，原审法院依据鉴定结论对工期延误问题作出认定符合法律规定和双方的共同意思表示，福华公司上诉要求改变鉴定结论，不符合法律规定。2、杭建公司一审提交了证据7，其中2005年5月22日《催付工程进度款及顺延工期的函》中明确提到福华公司拖欠进度款，杭建公司已多次催讨，并要求承担违约责任、顺延工期等，监理单位盖章确认并签署了“情况属实，请业主按时拨款，保证工期正常进行”的意见，因此，福华公司认为杭建公司从未提出任何索赔和工期顺延请求与事实不符。至于福华公司关于因杭建公司锁门致电梯无法卸货系虚假陈述，依据是杭建公司一审补充证据9，且原审法院并未支持杭建公司就该原因要求顺延工期的请求。3、福华公司用以证明损失的证据15是复印件，无原件，内容不完整，杭建公司不予认可。福华公司主张1000余万元损失，无事实依据。福华公司提出的退房问题，原审法院已全部认定为延期交付而退房，并根据福华公司提出的支付违约金及减少价款的金额，按双方质证确认的工期延误鉴定结论作出工期逾期损失赔偿是正确的。六、福华公司关于未交付工程资料造成其巨额损失的主张不成立。理由：1、杭建公司已按合同32.1条约定提供了完整的竣工资料及竣工验收报告，福华公司在竣工验收记录表和竣工验收报告上均填写了“工程资料完整和技术资料基本齐全”的内容，且加盖了公章。建设行政主管部门在备案证明书中也明确记载资料齐全。2、根据建设部竣工验收备案管理办法的规定，办理备案及提交备案资料是福华公司的法定义务，虽备案资料不完整，但建设行政主管部门已完成备案。3、备案与否，同销售行为无任何关联，福华公司自领出预售许可证，即可对外销售，且其自2005年起即开始对外销售涉案房屋至今。4、按双方合同第33.2条的约定，杭建公司在收到结算价款后才需交付工程（包括资料），而杭建公司在福华公司拖欠巨额工程款的前提下，早已移交房屋供其销售。所以，福华公司认为因未备案导致房屋无法销售、损失扩大的主张与事实不符。综上，福华公司长期拖欠工程款事实清楚，是本案纠纷发生的主要原因。请求二审法院尽快结案，以减少损失。
二审期间，双方当事人均向本院提出了新的证据材料。
福华公司提出了以下证据材料：证1、《港城嘉苑二期钥匙移交清单》，拟证明杭建公司在2006年6月28日才移交钥匙，支付530万元补偿款的条件不成就。证2、《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》（摘要），拟证明总承包单位按分包工程造价的1%—3%向发包方计取总承包配合费。证3、杭州建工集团有限责任公司宁波分公司工商登记基本情况。证4、信用宁波网站提供的杭州建工集团有限责任公司宁波分公司信用查询。证3和证4拟证明章志福是杭州建工集团有限责任公司宁波分公司的负责人。证5、福华公司章程，拟证明章志福是福华公司的股东，占40%的股份。证6、《浙江省建筑安装工程费用定额》（1994）（节选），拟证明部分工程制定专业施工企业分割发包者，应按分包工程总造价的3％作为总包单位的总包配合费。结合福华公司一审补充证据14、15、16，拟证明地下爆破工程造价应该按结算价877598元×（1+总包配合费率3％）计算。 证7、《浙江省建筑工程预算定额》（1994）上册（结构）（节选）。证8、《全国统一城镇控制爆破工程、硐室大爆破工程预算定额GYD-102-98》（节选》。证9、《全国统一城镇控制爆破工程、硐室大爆破工程预算定额GYD-102-98编制说明》（节选）。证10、《港城名都（二期）岩土工程勘察报告》（节选）。证11、爆破工程《结算书》。证7至11拟证明鉴定机构对爆破工程适用的定额错误。具体：原审适用定额1—100是错误的。1—100要求的上口面积是20平方米以内，而涉案工程的上口面积在1000平方米以上，应该适用9—6。另外，1-100适用于“特坚石开挖”，而涉案工程的地质情况却是“次坚石”。证12、《港城嘉苑二期工程门窗价值差异汇总表》（方案一），拟证明：鉴定机构违反按实结算的原则，对门窗的鉴定价格有误。本案工程中使用的门窗均非名牌产品，甚至是三无产品，远远达不到合格产品的标准，所以原审法院按当期宁波市信息价列表的名牌产品取费是错误的，需扣减工程款118万余元。证13、福华公司向宁波市北仑区建设局反映关于港城嘉苑未销售房屋的情况及该局的说明文件，拟证明港城嘉苑房屋无法销售的事实。上列证据材料中，证1-5在二审庭前调查中提供，证6-13在二审庭审中提供。
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