(2009)浙民终字第45号(3)
宣判后，方远公司、电影公司均不服，分别向本院提起上诉。方远公司上诉称：一、原审判决电影公司拖欠方远公司工程款的利息，从2004年5月16日(即工程结束后)开始按5‰月息计算，与双方合同约定不符。根据双方施工合同的违约责任约定，电影公司未能按合同约定拨付工程进度款，则应按应付款额的月5‰支付利息。原审中方远公司已按照电影公司支付工程进度款拖延的情况，计算出在施工阶段利息为1092200元（二审庭审中变更为862290元）。二、原审判决从工程款中减去18万元汽车款，与工程款无关，该车款是属于转让性质。如按一审判决，电影公司归还方远公司本田商务车。三、原审判决对配合费计算有漏项。实际发生的分包工程配合费为722450元，而原审判决只认定480214元，漏算242236元。在一审判决基础上，请求:1、判令电影公司支付施工期间拖欠工程款利息862290元）；2、判令电影公司返还方远公司本田商务车一辆；3、改判一审判决第三项为电影公司支付方远公司工程配合费722450元。
针对方远公司上诉，电影公司辩称：一、电影公司在工程施工期间未拖欠工程款，不应支付相应的拖欠利息。1、施工合同与补充协议无效，不存在违约问题，电影公司不需要支付利息给方远公司。2、假设施工合同、补充协议、会议纪要均被认定有效，工程施工期间，方远公司反而欠电影公司利息。二、方远公司要求返还商务车的诉请与本案无关联性，且一审中无相应的诉请，应予驳回。三、电影公司无需支付给方远公司配合费。1、假设会议纪要真实，会议纪要在前，施工合同在后，施工合同中已明确方远公司承建的工程内容为土建安装工程，水、电、暖通安装工程也系方远公司承建的工程范围，即方远公司是总包，因此不存在配合费，该费用已包括在施工合同总价款中，不应再要求电影公司另行支付。2、招标书的招标内容包括土建、给排水、电气、暖通等。3、方远公司的工程结算审批中有土建、给排水、电器部分，证明给排水、电器部分也是方远公司总承包的。4、方远公司也实际获取了暧通部分分包单位的配合费。综上，请求驳回方远公司的上诉。
电影公司上诉称：一、施工合同及补充协议均应认定无效。施工合同名义上是电影公司与方远公司签订的，实际上系丁小福挂靠方远公司以方远公司的名义与电影公司签订的。丁小福的挂靠关系己被生效刑事判决所认定。根据建筑法及合同法的规定，该施工合同应认定为无效。原审以丁小福系方远公司项目经理为由否认其挂靠关系没有法律依据。即使不论丁小福的挂靠关系，施工合同是在《中标通知书》发出17个月之后签订的，已超过了法定期限。补充协议也是丁小福挂靠方远公司与电影公司签订的，且未依法经过招投标程序。补充协议不是对施工合同中不明确或增减部分进行补充说明，而是另一工程区块的施工协议，是以签订补充协议来规避招标。二、原审判决电影公司归还履约保证金300万元并支付其相应利息，认定事实不清。电影公司原审中对会议纪要的真实性已做出了充分的阐述，从时间上来看，第一页是2000年11月8日，第二页是2001年1月3日，会议时间近60天，不合理。从内容上来看，会议纪要第一条“方远公司暂借给电影公司300万元，用于评奖等承诺保证金”，而实际上，方远公司当时并未借给电影公司300万元。退一步讲，假如300万元借款转为了履约保证金，方远公司未按合同约定的工期完成工程，也未达到合同约定的质量标准(优良)，无权要求归还履约保证金。三、原审判决认定电影公司应支付给方远公司480214元工程配合费没有事实依据。双方施工合同明确约定方远公司施工的工程内容为:土建安装工程，因此，水、电、暖通安装工程也系方远公司施工的工程范围，不存在配合费，该费用已包括在施工合同的总价款中，不应由电影公司另行支付。四、原审判决电影公司支付工程款利息没有事实和法律依据。首先，施工合同和补充协议均属无效，电影公司无需支付任何违约金;其次，在原审对施工合同、补充协议和会议纪要均认定有效的情况下，会议纪要中约定“工程竣工结算后，方远公司同意电影公司欠工程款500万元二年”，因此，原审判决按施工合同约定由电影公司支付相应的违约金，擅自更改或未认可会议纪要该条内容。综上，请求撤销原审判决，判令电影公司支付方远公司工程款4321719.74元。
针对电影公司上诉，方远公司辩称：一、双方当事人签订的施工合同及补充协议合法有效。本案工程施工合同是政府有关部门立项后，经招投标程序方远公司中标，双方当事人签订的，系双方真实意思体现，且经工商部门鉴证。刑事案件不能代替民事案件，丁小福不仅是方远公司的项目经理，而且是正式职工及股东，不存在挂靠，不违反建筑法及合同法的禁止性规定。补充协议中的A区块工程与方远公司中标的B、C区块工程是一个整体工程，规划也是统一进行的。电影公司将A区块交由方远公司统一施工，工程结算、付款方式均按B、C条款执行，因此，补充协议也是双方当事人真实意思表示，同样合法有效。二、原审认定300万元借款转为履约保证金，符合事实。双方经协商，会议纪要已确定将方远公司的300万元借款转为履约保证金，且约定利息支付。双方对工程评定为优良工程没有异议，因工程量增加，故方远公司没有拖延期限。三、工程配合费的计算符合建设工程惯例，且双方在会议纪要中也已经明确，因此，原审对此判决合法合理，方远公司对数额有异议，已提出了上诉。四、原审判决的利息的符合双方合同的规定。施工合同合法有效，电影公司没有按时支付工程款，除应支付原审判决认定的工程竣工后的利息外，还应支付施工期间因电影公司不按时支付工程款应承担的利息。综上，请求驳回电影公司上诉。
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