(2009)浙民终字第45号(4)
根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审主要争议焦点是：一、本案施工合同和补充协议的效力；二、台州三建公司借给电影公司的300万元是否已经转为了本案工程中的保证金；三、本案配合费是否应当支付，具体数额应当如何认定；四、电影公司欠付工程款的利息应当如何计算；五、本案工程款中是否应当扣除18万元汽车款项，方远公司上诉请求电影公司返还一辆本田商务车是否成立。
二审审理期间，方远公司提供了以下证据材料：1、丁小福的《职工养老保险手册》、《建筑施工企业项目经理资质证书》、方远公司章程。证明丁小福是方远公司职工，其不仅是项目经理，还是公司股东之一。2、台州市公安局交通警察支队车辆管理所出具的《机动车信息表》，证明该辆汽车（即本田商务车）属丁小福所有，与电影公司二辆汽车折价18万元对换，现工程款中扣除该18万元，应归还其该辆汽车。3、《单位工程质量综合评定表》（A、B、C区、车库）4张，证明工程是优良工程，应当返还300万元。电影公司质证认为：对方远公司上述证据的真实性均无异议，1、保险手册中没有2000年方远公司缴费的证据，不能证明丁小福是公司职工。公司章程是2008年2月26日的，只能证明丁小福2008年2月26日是方远公司股东。项目经理资质证书的时间是2006年4月10日，不能证明丁小福之前也是项目经理。上述证据均不能证明丁小福不是挂靠，不是其个人以企业名义施工。2、车辆信息表不能证明该辆车现电影公司在使用，与本案的18万元车辆折抵款有关。3、该工程质量综合评定表是内部评审登记，不是法定审定部门的最终审定。本院经审核认为：1、丁小福的《职工养老保险手册》明确载明证件人姓名丁小福、参加工作时间1980年1月、工作单位方远公司、1999年至2005年基本养老保险缴费记载、发证时间2001年6月7日等内容，社会保险管理机构加盖了印章，因此，丁小福是以方远公司职工的名义缴纳社会保险费用的。项目经理资质证书中明确载明原发证时间是2000年10月19日，发证时间2006年4月10日，因此，丁小福该期间是方远公司的项目经理。方远公司章程中载明丁小福是方远公司股东之一，而现方远公司是从原台州三建公司改制为浙江方远建设股份有限公司后又更名而来的。因此，上述证据可以证明丁小福是方远公司职工。本院对上述证据予以确认。2、《机动车信息表》只能证明该辆车属丁小福所有，但不能证明电影公司在本案中应返还该辆车，本院对该证据不予采纳。3、工程质量综合评定表可以证明双方当事人及监理单位加盖印章确认工程评定等级为优良。
电影公司提供了以下证据材料：1、聂志华的证言及相应的银行转帐支票存根，证明方远公司已实际收取配合费，不能向电影公司主张。2、市政府会议纪要等相关文件，证明A区工程是2002年1月29日单独发文批准的，应进行招投标，但没有进行招投标。3、刑事判决书，证明本案工程是丁小福挂靠方远公司承建的。4、《建设项目竣工验收合格证书》，证明本案工程质量是合格，并非是优良。5、《建设工程施工许可证》，证明只办理了B、C区的施工许可证，A区没有办理该许可证。方远公司质证认为：1、证人应当到庭作证，聂志华未出庭作证，不符合证据规则的规定。2、真实性没有异议，该政府文件的内容说明本案工程本系用于公益事业，后基于电影公司建设资金不到位，将A区作为商品房进行开发出卖后作为筹资，变更了用地性质。与本案合同效力没有关联。3、真实性没有异议，但该刑事案件不能作为本案丁小福和方远公司关系的证据使用。丁小福是否挂靠方远公司应由本案审查，方远公司本案诉讼中提供的证据充分证明丁小福不存在挂靠。4、建设工程以前规定验收制度时，应由质量监督站组织进行验收，现在规定是备案制度，取消掉了评定合格和优良，由六家主体单位联合验收合格即可。温岭市发展计划局不是工程质量的主管部门，只是立项部门。5、施工许可证手续应由电影公司办理，不是方远公司。本院经审核认为：1、证人未出庭作证，方远公司质证意见的理由成立，该证据不予采纳。2、可以证明市政府2002年1月29日以后对A区土地使用性质重新进行过调整，但该文件并未明确必须另行进行招投标。3、刑事诉讼过程中丁小福的该陈述，并不能直接证明本案施工合同无效。4、温岭市发展计划局在2003年3月10日颁发过该合格证书，不能否认双方当事人及监理单位在2003年1月20日工程质量评定等级为优良。5、是否办理施工许可证并不直接影响施工合同效力。
本院经审查，对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于本案施工合同和补充协议的效力问题。本案工程的施工合同中施工单位栏有方远公司公章及法定代表人签名，实际施工过程中，也均是以方远公司名义施工的，丁小福只是以经办人、项目经理的名义签字。虽然刑事判决书审理查明的事实部分有“证人丁小福证言其挂靠方远公司承接了影视城土建工程”的内容，但只是丁小福以证人身份在刑事诉讼中所作的证言，在本案民事诉讼中，该内容并不能当然对方远公司有既判力的效力，方远公司对此有权提出主张和抗辩。而根据方远公司一、二审中提供的证据，丁小福系方远公司职工、项目经理，方远公司与电影公司签订施工合同后，工程施工期间，丁小福与方远公司签订内部生产经营承包合同，丁小福是以向方远公司交纳管理费等方式，内部承包了本案工程的施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，只是针对其他单位或个人使用企业的资质证书、营业执照，以企业名义承揽工程，并未禁止企业承包工程后，再进行内部承包。因此，丁小福与方远公司的内部承包关系，并不违反法律禁止性规定。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，主要价值取向是规范招标投标活动，保证项目质量，维护国家利益与社会公共利益，就建设工程施工招投标签订中标备案合同后，当事人变更合同的权利仅限于与合同内容不发生实质性背离的范围。目的也仅仅是限定一定时间约束当事人尽快订立合同，并未规定在限定时间内未签订书面合同而导致合同无效的法律后果。因此，并不能仅因双方当事人根据招标文件和中标人的投标文件内容签订的合同超过了该规定时间即认定无效。至于双方当事人签订的补充协议，根据招标投标文件，中标通知书中工程项目为温岭影视城工程，建筑面积为29392.39平方米，中标总报价21014813元，以后双方当事人签订的施工合同的工程名称为温岭市影视城，工程编制说明中B区建筑面积为11871.97平方米、C区建筑面积为10216.56平方米，而补充协议中的工程名称为影视城西边裙房工程，建筑面积为7000平方米，因此，方远公司施工的上述工程均为影视城工程，合同总建筑面积为29088.53平方米，与方远公司中标的建筑面积基本一致。且补充协议中的影视城西边裙房工程系方远公司中标影视城工程后，政府部门重新规划和设计，对该工程进行了调整，电影公司亦未提供证据证明补充协议中的工程项目必须进行招投标，且补充协议约定的结算方式均按之前的施工合同执行，并不存在双方当事人恶意串通将依法必须进行招标的工程化整为零规避招标的行为。综上，原审判决认定本案双方当事人签订的施工合同及补充协议均为有效并无不当，电影公司上诉提出无效的理由均不能成立，本院不予采纳。
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