(2009)浙民终字第61号 (2)
2007年4月6日，金泰公司向原审法院提起诉讼称：经其结算，工程总造价为21475091元，扣除已付工程款15622696元，剩余工程款为5852395元，但祥华公司拖延结算，致金泰公司无力支付民工工资及材料款，导致被诉而造成诉讼费、执行费损失150546元。根据双方2005年5月10日的约定，祥华公司应在2005年5月16日竣工验收备案前退还履约保证金95万元，但至今未履行退还义务。请求判令祥华公司：1、立即支付金泰公司剩余工程款5852395元及逾期利息和逾期付款违约金(自2005年4月6日起，分别按中国人民银行同期同类贷款利率和日万分之二点一计算至实际付清之日止)；2、支付金泰公司拖欠工程进度款利息19211元；3、赔偿金泰公司停工、窝工等经济损失1443152元；4、退还金泰公司履约保证金95万元及其利息(自2005年5月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际付清之日止)；5、承担诉讼费用、鉴定费用。
祥华公司反诉称：祥华公司按约履行义务，而金泰公司以种种理由拖延工期，致工程未能按期完成，剔除合理延长的工期外，无故延误七个月，造成祥华公司重大经济损失。工程交付使用后，金泰公司怠于履行保修义务，给祥华公司造成损失，保修金应予扣留，相关的费用和损失应由金泰公司承担。请求判令金泰公司：1、支付祥华公司先行垫付的讼争工程项目劳动保险统筹费用458050元；2、承担工期延误违约金1282540元；3、支付房屋保修及其相关费用91815.33元；4、承担本案全部诉讼费用。
诉讼期间，原审法院依据金泰公司的申请，对案涉工程造价及停窝工损失委托司法鉴定，浙江中汇工程咨询有限公司作出中汇工咨[2008]0364号工程造价咨询报告书。鉴定结果认为：1、鉴定工程造价：由于本工程建设方提供了散装水泥使用证明，施工方提供了袋装水泥使用证明，故鉴定造价按袋装水泥和散装水泥分别出具鉴定结果。(1)如本工程所用水泥为袋装水泥：常山县外港小区安置房1-19#楼工程的鉴定后造价为18411910元(劳动保险费和施工用水电费未包含在内，另行单列)，另外双方有争议的劳动保险费362792元，施工用水电费(分包工程)17260元。(2)如本工程所用水泥为散装水泥：常山县外港小区安置房1-19#楼工程的鉴定后造价为18348701元(劳动保险费和施工用水电费未包含在内，另行单列)，另外双方有争议的劳动保险费362792元，施工用水电费(分包工程)17260元。2、因停工、窝工造成的经济损失无具体资料无法进行专业鉴定。
金泰公司对鉴定报告质证认为，案涉工程造价应按袋装水泥计算，即为18411910元，且劳动保险费362792元和施工用水电费(分包工程)17260元应另行加计入工程造价。
祥华公司对鉴定报告质证认为，案涉工程造价应按散装水泥计算，即为18348701元，劳动保险费362792元和施工用水电费(分包工程)17260元不应计入工程造价。
原审审核认为，浙江中汇工程咨询有限公司汇工咨[2008]0364号工程造价咨询报告，程序合法，双方对该鉴定结论均无足以反驳的相反证据和理由，对该鉴定结论的证明力予以确认。金泰公司与祥华公司在鉴定过程中分别提供相应证据以证明其所主张的水泥类型，但均不充分，金泰公司作为原告对其施工所用之水泥类型应承担举证责任，因其举证不充分，无法认定工程所用的是袋装水泥，故采信案涉工程所用水泥为散装水泥，相应的造价为1834870l元。劳动保险费根据浙江省相关文件规定，应按直接费的2%计算(案涉工程的劳动保险费为362792元)，该笔费用应列入工程造价。双方合同约定“如发生社会劳动保险费按规定由承包方支付”，根据文义理解：“如……”，应指将来可能发生的事项，并非已发生的事项，而双方在签订合同之前，祥华公司已向相关部门交纳了外港小区安置房的整体工程的劳动保险费458050元，祥华公司并未在合同中明确该笔费用由金泰公司承担；“……按规定由承包方支付”，是指按照法律法规、规章制度或相应文件的要求由承包方向相关部门交纳劳动保险费，但并未明确约定劳动保险费不再计入工程造价。因此，案涉工程的劳动保险费362792元应计入工程造价。案涉工程的水电安装、铝合金、外墙涂料由祥华公司另行发包，对分包工程所产生的水电费不应由金泰公司承担，祥华公司认为分包工程水电费已在施工过程中支付给金泰公司，但未提供支付凭证，故分包工程施工所用的水电费17260元应计入工程造价。综上，采信本工程造价为18728753元(18348701元+362792元+17260元)。
原审认为：祥华公司与金泰公司签订的承包协议、施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律与行政法规的强制性规定，应为合法有效。祥华公司将外港小区安置房的土建工程发包给金泰公司承建，双方之间建设工程施工合同关系成立，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。
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