(2009)浙民终字第61号 (4)
本案反诉部分的争议焦点之二为金泰公司是否应承担工期延误违约金。案涉工程实际开工日期为2003年12月1日，于2005年4月6日经整体竣工验收。本案工程仅为土建部分，其余工程由祥华公司另行发包或指定发包，施工过程中存在各施工单位交叉施工事项，同时，工程设计变更增加了基础工程量，相应增加了施工工期。祥华公司不能举证证明工程工期延误的责任在于金泰公司，对祥华公司该诉讼请求，不予支持。
本案反诉部分的争议焦点之三为金泰公司是否应支付房屋保修及其相关费用。双方合同约定，工程总造价的5%作为质量保修金。在约定保修期内，金泰公司对其所承建工程负有质量保修义务。工程交付使用后，祥华公司对部分存在质量瑕疵的工程进行了相应维修、赔偿，金泰公司应承担其施工范围内所产生的维修及赔偿费用，具体数额为69205.73元(51206.73元+17999元)，该笔费用应从质量保修金中扣除。
综上所述，金泰公司要求祥华公司支付工程款、利息、退还履约保证金的诉讼请求及祥华公司要求金泰公司支付房屋保修相关费用的反诉请求，对其合理部分，予以支持；金泰公司要求祥华公司赔偿停工、窝工经济损失和祥华公司要求金泰公司支付先行垫付的劳动保险统筹费用、承担工期延误违约金，因无充分依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条第一款之规定，判决：一、祥华公司于判决生效后十日内支付金泰公司工程款1331867.35元及利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2007年2月18日起计算至判决确定的给付之日止)。二、祥华公司于判决生效后十日内退还金泰公司质量保修金374575.06元及利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2007年4月7日起计算至判决确定的给付之日止)。三、祥华公司于判决生效后十日内支付金泰公司逾期支付工程进度款的利息18132元。四、祥华公司于判决生效后十日内退还金泰公司履约保证金95万元及利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。其中：以47.5万元为基数，自2005年5月17日起计算至判决确定的给付之日止；以47.5万元为基数，自2005年5月24日起计算至判决确定的给付之日止)。五、金泰公司于判决生效后十日内赔偿祥华公司保修等费用69205.73元。六、驳回金泰公司的其他诉讼请求。七、驳回祥华公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费59868元，其他诉讼费2000元，财产保全费5000元，司法鉴定费189376元，合计256244元，由金泰公司负担153747元，祥华公司负担102497元；反诉案件受理费21292元，由祥华公司负担20400元，金泰公司负担892元。
祥华公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决关于“双方于2004年7月13日达成议定”之事实认定错误。因金泰公司未能全面履行施工，2004年7月13日双方就工程施工事项进行磋商，但会议各方并没有签字盖章形成一致确认意见。该会议纪要是案外人起草的单方意见和意思表示，金泰公司在诉讼中予以认可，但其自始没有同意或认可，该内容只能作为金泰公司发出的要约，不发生双方合意的效力。2、一审判决关于“双方于2005年5月10日达成议定”之事实认定错误。2005年5月10日，双方因工程施工事项举行会议，会议中金泰公司提出要求退还履约保证金，但其并未同意。双方也无变更履约保证金返还时间的新的一致意思表示。履约保证金应以双方承包协议约定的组成结构和相应条件为准。3、一审判决关于“祥华公司支付质量保修费用51206.73元”之事实认定错误。因金泰公司交付的房屋质量瑕疵，祥华公司产生维修费用的事实认定是正确的，但已发生的维修费用是其一审反诉提出的73816.33元，有充分的证据佐证且是实际发生的，应由金泰公司全额承担。4、一审判决关于工程造价为18728753元(包括劳动保险费362792元)之事实认定错误，造价应为17238408元。一审判决认定的造价没有考虑“劳动保险费、分包工程水电费、施工期错误和多孔砖计价错误”四因素。本案工程造价应是不包括劳动保险费和分包工程水电费的造价。这一点，鉴定机构已在鉴定结论中将造价以外的费用予以单列，并且双方承包协议约定和实际履行均不包括在造价之内。该约定是双方真实意思表示，不违反国家强制性规定。法院应尊重双方的特别约定和鉴定机构的单列意见，剔除所谓劳动保险费用362792元和水电费(分包工程)17260元，造价为18348701元。另，鉴定报告关于材料价差计算的施工期确定错误，在计算多孔砖价格时没有作为红砖按照双方承包协议约定下浮5%。由此多算的造价应在18348701元基础上调整核减，正确的造价是17238408元。一审判决未就该事实问题进行说明处理，是认定事实遗漏。5、一审判决认为祥华公司已支付的工程款总计为16097656元错误，正确的数额为16117656元。一审判决漏算2万元工程款，该笔款项其已向金泰公司支付，是本案的工程款。一审判决认为该2万元是水电管理费不是工程款错误。二、一审判决结果错误。1、一审判决其支付工程款1331867.35元及利息错误。施工合同第26条约定，“竣工验收合格，决算审定后支付工程总造价95%，剩余5%作为保修金”，在最终确定决算造价后，其欠付的结算款为17238408×(1-5%)-16117656=258832元。双方工程造价鉴定结论至今未能达成一致，支付工程结算款的条件不成就，判决其自2007年2月18日起支付利息是无源之水。2、一审判决其退还质量保修金374575.06元及利息错误。本案质量保修金的数额是17238408×5%＝861920.4元，满2年40%的质量保修金为344768.16元。质量保修金与工程质量问题和房屋维修保修相涉，在金泰公司未提出诉请的条件下，该保修金的退还、可能产生的利息和期间或有的质量保修维修费用问题可由双方和解履行或另案处理，一审径直判决退还保修金没有事实和法律依据，是程序违法的越权裁判。3、一审判决其支付进度款利息18132元错误。(1)进度款支付应以合同为依据。工程进度款的支付在施工合同第26条中明确约定。金泰公司主张以拨款通知单为根据没有事实和合同依据。拨款通知单是单方请求，不是双方的协议。双方没有就进度款支付达成补充变更协议。拨款通知单不是合同的内容，不能作为依据。施工合同第26条是关于工程款支付的条款，是合同的实质性条款。该合同依法经招投标备案，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。金泰公司单方的拨款通知单显然不能变更合同约定。金泰公司以其单方要求变更合同约定，请求支付进度款，进而要求利息显然于法无据。(2)其按约履行了进度款支付义务，不存在违约行为和过错。比照其实际付款进度，其没有迟延付款，金泰公司主张进度款利息没有依据。4、一审判决其退还履约保证金95万元及利息错误。(1)保证金返还条件不成就，应予扣除。承包协议就履约保证金的结构组成和返还条件有明确约定。金泰公司要求按约返还保证金应提供返还条件成就的依据。就其诉请所依据之2005年5月10日会议纪要，不是双方的一致协议，对其无拘束力。该会议纪要只是金泰公司的单方要求，是要约，并非双方就保证金之结构组成、返还时间和条件达成变更的一致意思表示。金泰公司存在延期竣工、发生安全事故、技术人员不到位等违约行为，工期保证金、安全保证金、技术人员实际到位保证金之返还条件不成就，其诉请不能支持。(2)履约保证金的利息计取错误。双方并没有约定履约保证金退还的时间和利率，而金泰公司主张返还保证金的条件不成就，证据不充分，故不存在计算利息的问题。5、一审判决金泰公司赔偿其费用69205.73元有遗漏。一审认定金泰公司应赔偿其因房屋质量瑕疵而产生的费用是正确的，但具体数额有遗漏。实际费用是73816.33+17999＝91815.33元。6、一审判决驳回其的其他请求错误。(1)其垫付的劳动保险统筹费用458050元应由金泰公司承担。根据工程所在地人民政府规定，本案458050元统筹费用由施工企业承担。建设单位在工程报批时先行垫付，交施工企业抵顶工程款。一审判决对该事实予以认定，但又以祥华公司已经支付统筹费用而无需支付金泰公司主张之工程造价中362792元劳保费，进而驳回其该项反诉请求，前后矛盾。应依法改判金泰公司承担该458050元费用。(2)金泰公司应按约承担工期延误违约金，其主张1282540元违约金合法有据。双方施工合同第35.2条明确约定：延期竣工发包人要向承包人按总建筑面积收取4元/m2月的违约金。本案工程总建筑面积45805m2，工程从2003年12月1日开工，2005年4月6日竣工，2005年5月16日通过竣工验收合格备案，比合同工期日2004年6月30日迟延10月有余。考虑到工程存在的各种必要合理顺延因素，其主张7个月的工期延误违约金，共计：458050×4×7＝1282540元。一审判决认为本案工程存在交叉施工、工程设计变更而影响工期，进而不支持其反诉请求是错误的。本案工程在合同签订时就已经明确另有分包工程，双方合同约定的工期已经充分考虑了该因素；本案分包工程并无影响工期的事实，对此金泰公司亦无提供因为分包而影响施工的任何证据，应承担举证不能的后果。设计变更工程量增加而应合理延长工期的，金泰公司应提供相应的证据。考虑到工程客观实际，其已经给予了适当的工期宽限。一审判决以其不能证明工期延误责任在金泰公司而不支持其请求，分配举证责任错误。综上，请求二审判令：1、撤销一审判决第1-5项和第7项；2、驳回金泰公司的不合理诉请，依法改判祥华公司支付金泰公司工程款258832元；3、支持祥华公司一审反诉诉请，依法改判金泰公司支付其垫付的费用458050元、违约金1282540元，赔偿其保修和相关费用91815.33元；4、金泰公司承担本案的全部诉讼费用。
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