(2009)浙民终字第61号 (5)
金泰公司庭审中答辩称：一、一审认定事实正确，祥华公司的上诉理由不能成立。1、双方于2004年7月13日达成议定事项，有常山城投公司出具的会议纪要为证，且结合第六组证据中的2004年7月14日、2004年8月10日的两份拨款通知书均注明根据2004年7月13日的会议纪要予以拨款，作为回购方的常山城投公司出具的会议纪要是本案双方据以履行的重要合同内容，祥华公司以其不同意会议纪要内容作为抗辩没有事实根据，且与其提供的停工报告相矛盾。一审对此认定符合客观事实。2、双方于2005年5月10日达成议定事项，也有常山城投公司出具的会议纪要为证，且能够与竣工验收备案表所显示的工程于2005年5月16日通过竣工验收备案时间一致。会议纪要是双方据以履行的重要合同内容，一审对此认定符合客观事实。3、对祥华公司是否实际支付质量保修费用51206.73元，该费用是否应由金泰公司承担，持有异议，但因无钱支付上诉费而没有上诉。祥华公司的上诉无事实根据。4、对一审认定的工程造价18728753元(包括劳动保险费362792元)，也持有异议，应按袋装水泥确定工程造价18791962元(包括劳动保险费362792元)，但因无钱支付上诉费而没有上诉。祥华公司上诉所主张的工程造价17238408元是其单方委托衢州市联合工程咨询有限公司作出的，因本案已由法院委托浙江中汇造价咨询公司作出司法鉴定结论，故其上诉理由不成立。祥华公司对鉴定结论所提的异议在一审已经提及，因无足以推翻鉴定结论的证据，也没有申请重新鉴定，一审法院据此认定鉴定结论的效力，不存在遗漏事实问题。5、一审认定祥华公司已付工程款16097656元正确，符合事实。祥华公司要求把2万元水电管理费列为已支付的土建工程款没有事实根据。二、一审判决结果明显对祥华公司有利，祥华公司的上诉理由不能成立。1、关于工程款及其利息的计算。祥华公司撇开法院委托的鉴定结论主张按其单方制作的工程造价17238408元计算剩余工程款，没有事实根据。关于工程款利息，根据最高法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本案工程应从整个工程竣工验收合格交付使用之日2005年4月6日起，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至实际付清之日止。退一步说，根据祥华公司提供的《建设工程造价审计报告》中的工程结算接收任务单表明，祥华公司最迟于2006年3月18日接收了金泰公司的结算报告和结算资料，根据施工合同通用条款第33.3条规定，祥华公司最迟也应于2006年3月18日后28天即2006年4月16日起计付工程款利息。一审判决按祥华公司完成决算的时间后的30日即2007年2月18日起算利息，本身是对祥华公司有利，祥华公司主张没有结算，利息就不能起算无法律根据。2、关于质量保修金问题。祥华公司撇开鉴定结论，要求按其自己委托的衢州市联合工程咨询有限公司编制的工程造价计算质量保修金数额没有事实根据。5%保修金本来就是100%工程款的组成部分，金泰公司在一审诉请中已一并提出，一审判决不存在越权裁判问题。3、关于进度款利息问题。经祥华公司或其委托的监理单位签署的拨款通知是施工中工程进度款的支付依据，是履行合同进度款支付条款的表现，拨款通知一经发出，祥华公司即应履行付款义务，否则施工单位可以行使先履行抗辩权放慢施工进度或停工。祥华公司主张拨款通知不能作为付款依据明显与法相悖，更与工程惯例不符。4、一审判决祥华公司退还95万元履约保证金及其利息正确。2005年5月10日的会议纪要已对退还履约保证金作出了重新约定，金泰公司也按照会议纪要的要求履行了相关义务，祥华公司逾期退还履约保证金，应承担退还本金及其利息的义务。5、一审判决金泰公司赔偿祥华公司费用69205.73元，已经剔除了无常山城投公司或用户认可的维修费用和非金泰公司施工工程的维修费用。6、一审驳回祥华公司的其他诉讼请求正确。（1）劳动保险统筹费用458050元中属于土建工程的362792元已在金泰公司应得的工程款中扣除，祥华公司上诉要求再从土建工程款中扣除整个工程的劳动保险统筹费用458050元无据。（2）工期延长10个月实际是因为祥华公司原因造成的。祥华公司未按合同约定在开工三个月内确定本工程的实际预算造价，作为工程进度款的拨付基数，进而导致进度款拨付不足，影响金泰公司正常的施工进度。查合同文本，原合同价款只有1460万元，而2004年7月13日主体完成时，双方重新确定的实际预算造价是1781.5万元，按合同约定主体完成时应付70%工程进度款，由于祥华公司拖延确定实际预算造价，直接导致少付其工程进度款225.05万元[（1781.5万－1460万）×70%]。根据施工合同13.1条的规定，发包人未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行，可以顺延工期。因此，由于祥华公司违约，其可以顺延工期4个月零13天至2004年7月13日，该工期责任应由祥华公司承担。祥华公司未按合同约定及各期工程款拨款通知书支付工程进度款，累计拖延支付400天，根据施工合同13.1条的规定，应顺延工期363天（计算至整个工程竣工之日），该工期责任应由祥华公司承担。另外，土方、水电安装、铝合金、内外墙涂料、烟道、天窗等工程由祥华公司另行分包，需交叉施工，必然占用、干扰施工工期，再加上基础工程量等因素，造成其停工窝工工期延长等损失。因此，一审判决在综合本案事实的基础上，根据谁主张谁举证的原则，祥华公司不能否定这些事实并证明工期延误责任在金泰公司，故驳回了祥华公司关于工期延误违约金的诉讼请求，也驳回了金泰公司要求停工窝工赔偿的诉讼请求。综上，祥华公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
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