(2009)浙民终字第61号 (7)
(四)关于多孔砖是否应按照约定下降5%的问题。双方当事人庭审中均承认多孔砖的造价没有按照下降5%计算。庭审中，祥华公司称多孔砖应下降的造价为83951元。
本院认为，双方在承包协议中仅是约定红砖按信息价下降5%结算，但没有明确约定多孔砖按照红砖一并下降。按一般理解，红砖指的是实心砖，多孔砖为空心砖，两者并非同一；祥华公司上诉认为多孔砖属于红砖，无相关证据证实；而本案法院委托的鉴定机构作为工程造价咨询企业对多孔砖是否属于红砖应更具有发言权，但也未将多孔砖列为红砖在造价上予以下浮。据此，祥华公司主张多孔砖应按照红砖的价格下降5%计算，缺乏依据。
综上，原审对工程造价的认定正确，祥华公司上诉主张工程造价应予以核减的理由均不能成立，本院不予支持。
三、关于祥华公司已支付工程款数额，2万元水电管理费应否列入已支付工程款中的问题。
双方对祥华公司已经支付工程款16097656元的事实无异议。祥华公司于2005年2月2日支付金泰公司2万元，根据所对应的2005年1月12日票据款项内容看，注明的是“水电管理费”。由于金泰公司施工的是土建部分工程，讼争的也是土建工程款，而该2万元是涉及水电方面的管理费，因此，原审认定该款不在本案中工程造价范围内并无不当，祥华公司上诉认为该2万元为本案工程款的理由不能成立。
四、关于祥华公司欠付工程款数额及利息应否计算的问题。
根据上述分析，原审确认祥华公司应支付的工程余款为1331867.35元正确，祥华公司上诉认为其欠付的工程款为258832元，无事实依据。原审根据祥华公司对工程造价结算的审定情况，确定祥华公司支付工程余款的利息起算时间得当，祥华公司上诉认为工程结算条件不成就不应支付利息的理由不能成立。
五、关于原审判决祥华公司退还已到期的质量保修金及其利息是否得当的问题。
金泰公司起诉主张祥华公司支付其全部剩余工程款，包括工程总造价5%的质量保修金，原审判决根据工程竣工验收时间及合同约定的保修期限，认定可以退还其中40%的保修金及利息，并无不当，不存在双方另行协商或另案处理的问题，祥华公司认为原审法院程序违法、越权裁判的理由不能成立。
六、关于祥华公司应否支付工程进度款利息的问题。
祥华公司在二审期间并未就金泰公司一审提交的拨付工程进度款通知单的真实性提出异议，承包协议及施工合同均约定了款项支付的时间节点，因此，在金泰公司提交拨付工程进度款通知单后，监理单位及建设单位工程师对施工进度予以了确认，祥华公司就应根据合同约定支付相应节点的工程款。祥华公司以拨款通知单不是双方的协议、双方没有就进度款支付达成补充协议为由，认为拨款通知单不能作为付款依据的理由不能成立，而其依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，认为拨款通知单不能变更合同约定的理由，是对该条的理解错误。原审判决对该问题的认定得当，可予以维持。
七、关于原审判决祥华公司退还履约保证金95万元是否得当的问题。
根据上述分析，从2005年5月10日的会议纪要可以认定双方对合同约定的履约保证金的退还条件进行了变更；同时，根据一审期间祥华公司提交的证据分析，虽然2004年10月22日常山县规划建设局作出了《关于对“8.28”建筑工地高空坠落事故责任单位和责任人处理的通报》，但祥华公司并没有进一步举证证明其在诉讼前已向金泰公司提出扣留相关履约保证金的要求。据此，祥华公司应根据会议纪要的规定，退还履约保证金。原审对此所作认定得当，祥华公司的该上诉理由不能成立。
八、关于原审判决金泰公司支付祥华公司维修及赔偿费用69205.73元(51206.73元+17999元)是否得当的问题。
一审中，祥华公司反诉主张金泰公司支付其维修费用为73816.33元，原审剔除其中的22609.60元后，认定为51206.73元。虽然祥华公司上诉提出应由金泰公司全额承担该维修费用，但未对原审判决剔除22609.60元存在不当提出具体的理由并举证证明，故对其该上诉理由不予采纳。
九、关于金泰公司应否承担工期延误违约金1282540元的问题。
双方在合同中约定合同工期为210天，案涉工程实际开工时间为2003年12月1日，于2005年4月6日经整体竣工验收，工期延误的事实存在。但由于金泰公司仅对案涉工程中的土建部分工程进行施工，其余工程由祥华公司另行发包或指定发包，施工过程中存在各施工单位交叉施工事项，对施工工期有一定的影响；同时，工程设计变更增加了基础工程量，相应增加了施工工期。祥华公司不能举证证明工程工期延误的责任在于金泰公司，本院对祥华公司上诉提出的由金泰公司承担工期延误违约金的请求不予支持。
综上，本院认为，祥华公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
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