宁夏高院刑事判决书( 2009）宁刑再终字第1号(2)
一审判决认为，被告人丁春林系宁夏电机总厂职工，1998 年经宁夏电机总厂委派到宁兴房地产公司从事管理工作。2005 年12 月8 日，宁夏电机总厂破产，被告人丁春林与宁夏电机总厂解除了劳动关系，一次性买断工龄，随之其委派关系也不复存在，但宁兴房地产公司系独立的法人组织，其主体依然存在，是一个对外独立承担民事责任的法人主体，被告人丁春林仍然是宁兴房地产公司的董事长、总经理，在公司从事管理事务，履行管理职责，但被告人丁春林并不代表国家履行管理国有资产的职能，所以被告人不属于国家工作人员。对被告人丁春林利用职务之便，领取两笔涉案款329286元（339060元—9774元税款）非法占为己有的行为，其主体身份符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪来定罪处罚。公诉机关指控其犯贪污罪定性不准，应予纠正。对于被告人丁春林的辩护人提出的其不构成贪污罪的主体资格的辩护观点，经查证属实，本院予以采纳。对于辩护人提出的被告人丁春林占有涉案款项是为了抵扣债务，主观上没有非法占有目的的辩解意见，经查证，不论证人张尧钦证言中提到的承诺给被告人年薪50000 元是否属实，也不论这一承诺由电机总公司还是宁兴公司兑现，作为企业与职工的薪酬纠纷，被告人应当在取出两笔涉案款后先将款交给宁兴公司清算组或汇入宁兴公司原有帐户上，然后按照《公司法》和《企业破产法》的规定在宁兴公司的破产程序中申报处理。但被告人丁春林在宁兴公司已经成立清算组、公司帐户依然存在的情况下，利用职务上的便利秘密将两笔涉案款取出，并用于处理个人出国时的费用和炒股等，其主观上非法占有该笔资金的目的是显而易见的。因此辩护人称主观上没有非法占有的目的辩护意见，本院不予采纳。案发后被告人家属主动退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，判决被告人丁春林犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。宣判后，公诉机关银川市兴庆区人民检察院提起抗诉，被告人丁春林不服，提出上诉。
银川市中级人民法院认为，原一审判决认定被告人丁春林的犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。
宁夏回族自治区人民检察院抗诉意见：原判认定事实确有错误，适用法律不当，被告人丁春林的行为应当构成贪污罪，而不是职务侵占罪。丁春林行为时的身份是受国有公司委派到国有控股有限公司从事公务的人员，其行为符合贪污罪的客体、客观方面、主观方面的要件。
再审中被告人丁春林辩称，自己的行为不构成职务侵占罪的主体资格。宁夏电机公司破产，就与我解除了劳动关系，我买断工龄后为失业者，所以我的身份不具备贪污罪主体资格。我在主观上没有犯贪污罪的动机和目的，我在案发后及时退回所有的款项。
再审中被告人丁春林辩护人的辩护意见，被告人丁春林并不具有职务侵占罪的主体资格，其行为不符合我国刑法关于职务侵占罪的犯罪构成要件，原审法院认定事实、判决错误，请求法院依法作出公正的裁判。
本院再审查明，原判认定被告人丁春林将宁夏宁兴房地产有限公司的 159060元物业储备金和劳保基金180000元共计329286元（339060元—9774元税款）非法占为己有的事实清楚。
上述事实，有庭审中经举证、质证的下列证据证实：
（1）证人陈海林、王福奎、杨秀洁、王都秦、胡鹤龄的证言，证实丁春林以宁兴公司的名义将159060元、180000元从银川市房管局、宁夏建设厅劳动保险基金办公室退出后存入个人帐户自己使用，宁兴公司公章和合同章由被告人丁春林保管。
（2）证人唐殿英、徐雪竹的证言，证实物业储备金和劳保基金一事，宁夏电机总厂不知道有这两笔资金，被告人丁春林也未向破产清算组申报。
（3）宁夏电机总厂、贺兰山机电贸易总公司、宁夏电机总厂生活服务公司、宁兴公司企业法人营业执照、宁兴公司投入资本明细表、验资报告、股东会决议、增资申请、增资后验资报告及资本变更明细表、投资认定书，证实宁兴公司成立的性质资产情况及被告人丁春林的职务。
（4）宁兴公司退款申请、宁兴公司退还物业储备金帐户说明、物业储备金收据、银川市房管局转帐支票存根、银行同城清算凭证、丁春林从其个人帐户取款凭证及销户凭证。证实了被告人丁春林分两次将钱全部取走后把该个人帐户销户的转帐过程。
（5）宁夏建筑安装工程劳保基金管理办公室情况说明、宁兴公司关于2002年经济适用房计划未实施的报告、宁兴公司退还劳保基金申请、退款记帐凭证、发票、丁春林个人开设的宁兴公司建行帐户取款记录单、建行同城清算凭证、宁兴公司现金支票及对公支取认证凭证、丁春林B股帐户开设及交易资料、付款凭证、2005年待处理财产损益表等，均证实了被告人丁春林的转款过程。
（6）被告人丁春林在原审及再审中的供述。证实其以宁兴公司的名义将该公司预交的物业储备金159060元，以及劳保基金180000元共计339060元占为己有。
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