宁夏高院民事判决书(2009)宁民终字第91号
宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2009)宁民终字第91号
上诉人(原审被告、反诉原告):宁夏申达房地产开发有限责任公司。住所(略)
法定代表人:李民,该公司董事长。
委托代理人:张红涛,宁正律师事务所律师,特别授权代理。
委托代理人:吴凌云,女,1981年10月14日出生,汉族,该公司法务部部长,特别授权代理。
被上诉人(原审原告、反诉被告):许增银,男,1950年6月26日出生,汉族,个体工商户,住(略)
委托代理人:陈永峰,剑平律师事务所律师,一般授权代理。
委托代理人:许明,女,汉族,1986年9月28日出生,系许增银之女,住(略)一般授权代理。
上诉人宁夏申达房地产开发有限责任公司(以下简称申达公司)为与被上诉人许增银建设工程施工合同纠纷一案,不服石嘴山市中级人民法院(2009)石民初字第4号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2009年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人申达公司的委托代理人张红涛、吴凌云、被上诉人许增银及其委托代理人陈永峰、许明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明,2006年4月18日,经原告许增银、被告申达公司协商一致签订《工程施工合同协议书》,约定由原告承建被告的混凝土搅拌站工程的全部土建、上下水、电照、电话闭路管线敷设等工程。由于被告方开发的其他楼盘工地急需混凝土,因此截至2006年8月前各分项工程如搅拌站、化验室、办公楼均是在工程尚未竣工的情况被告即投入了使用。2006 年7 月20 日,原告施工完毕后撤离工地。原告找被告结算工程款,被告以工程质量有瑕疵无法竣工验收为由不予结算。被告自2006年使用该工程至今。原告经核算后认为工程总造价达2 111 051.26元,减去施工过程中被告支付的工程款现金以及以商品混凝土建材等顶账款后,被告尚欠原告工程款1 165 466元未予支付。原告曾于2007年起诉至法院,后因未能在法院规定的缓缴期限内交清诉讼费用,而被法院以(2007)石民初字第92号民事裁定书裁定按照撤诉处理。原告于2007年12月3日再次起诉,请求法院判令被告支付原告下欠工程款1 165 466.26元并承担案件诉讼费用。被告同时提起反诉,认为原告施工质量有瑕疵,返工修复费用114 480元应从工程款中扣除,并要求原告赔偿因此给被告造成的损失40 000元并承担违约责任。
原审法院认为,本案双方当事人争议的焦点问题是:1、原、被告签订的《工程施工合同协议书》的效力问题。本案原告系个体施工队负责人,其并不具备建设工程施工资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项以及《中华人民共和国建筑法》的相关规定,原告许增银与被告申达公司签订的合同无效。被告作为工程发包方对合同无效的后果承担主要责任,原告亦应承担次要责任。2、关于原告主张的参照合同约定的内容计算工程款的本诉请求能否成立。本案双方签订的合同无效,则合同中相关约定亦无效,原告主张参照合同约定内容计算工程款数额的请求不予支持。原告施工的办公楼工程经司法鉴定确有施工瑕疵和施工质量问题,因此对办公楼这一部分的工程取费不予考虑。被告关于工程不应给予取费的抗辩理由部分成立,仅对涉及办公楼的取费予以剔除。经计算取费值为103 480.09元,应从整个工程造价2 243 617.48元中予以扣除。减去被告已支付的工程款以及材料顶款、罚款合计943 085元(其中现金840 000元、原告诉状中自认混凝土价款为93 464元、水泥材料8 360元、餐费501元、罚款500元、办公桌赔偿款260元)、原告自认工程税金765 07.4元,下剩1 120 544.99元,被告应支付给原告。3、关于被告的反诉请求应否支持的问题。被告的反诉请求中关于返工修复费用应从工程款中扣除的主张,原告同意进行扣除,予以支持。但对于被告主张的具体修复费用1l4 480元,被告仅提供了单方核算的证据,不予采信。该费用应在47 169.52元的基础上剔除不应再计费项目后,以44 429.45元认定。被告在工程未竣工的情况下提前投入使用,且使用至今,由此给自己造成的其他损失应自负,本院亦不予支持。综上所述,原告的部分诉讼请求成立,予以支持。被告(反诉原告)的反诉请求部分成立,亦予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第一百零九条的规定,判决:一、被告(反诉原告)宁夏申达房地产开发有限责任公司向原告(反诉被告)许增银支付工程款1 120 544.99元;二、原告(反诉被告)许增银向被告(反诉原告)宁夏申达房地产开发有限责任公司支付返工修复费用44 429.45元;三、驳回被告(反诉原告)宁夏申达房地产开发有限责任公司关于要求原告(反诉被告)许增银支付经济损失40 000元的诉讼请求。上述一、二项互相折抵后,由被告(反诉原告)宁夏申达房地产开发有限责任公司于判决生效之日起三日内向原告(反诉被告)许增银支付工程款1 076 115.54元。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15 289元,由原告许增银负担1 208元,被告宁夏申达房地产开发有限责任公司负担14 081元;反诉案件受理费l 695元,由原告(反诉被告)许增银负担518元,被告(反诉原告)宁夏申达房地产开发有限责任公司负担1 177元。原告许增银预交的造价鉴定费19 000元、返工修复费用鉴定费5 000元,被告宁夏申达房地产开发有限责任公司预交的工程质量鉴定费50 000元,共计74 000元,由原告许增银负担5 847元,被告宁夏申达房地产开发有限责任公司负担68 153元。
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