宁夏高院民事判决书（2009）宁民终字第58号(2)
另查明，被告举证证明已付原告工程款4 129 267.25元，原告认可已付3 187 905.63元。
原审法院认为，原告承建秦渠华苑小区组团二第5﹟、6、7﹟楼工程属实，原被告之间形成的建筑施工合同关系依法成立。该工程经鉴定，造价为5 531 029.35元，鉴定机构还在被告方提供的决算细则、决算事项补充、会议纪要等内容的基础上进行了量价计算，确定了“定额价”与“纪要价”之间的差距额为759 301.38元。原告没有与工程承建方被告商业建筑公司签订书面施工合同，但发包方被告胜利房产公司在开工前召开会议，形成会议纪要，商业建筑公司认可，作为承包方的施工队原告应当与其他施工队一样接受该会议纪要的约束，并且原告韩玉梅作为被告商业建筑公司的施工队之一，在明知《会议纪要》内容的情况下，如不接受《会议纪要》的内容，可拒绝进场施工，但其却以自己的行为承建了该工程，故应视为对被告胜利房产公司发出的要约即《会议纪要》做出了承诺，依法应受此约束。原告韩玉梅完成的工程类别为三类工程，并经验收合格，故应以三类工程类别取费。据此，鉴定方确定的“定额价”与“纪要价”之间的差距额为680 433.93元，应从总造价中扣除。原告主张其对土方外运进行了施工，发生的17 380元的运费应计入工程总造价中，并提交一份土方外运协议及收条，被告认为没有其签字的变更签证，不予认可。鉴定部门认为双方提供的证据相互矛盾，只对量价进行了计算。审查认为，余土外运系变更增加的工程量，应有建设方签证确认，原告提交的协议及收条系单方证据，不能充分证实其主张，本院不予支持。原告提供监理公司的证明，证实内外墙粉刷厚度由原设计的9mm, 18mm变更为20mm，外墙面丙烯酸涂料增加抗碱底漆，增加的工程价款应计入总造价中。被告认为监理公司无权出具这样的证明，不予认可。对此，本院认为，虽然监理公司出具变更证明，但工程设计单位或建设单位对此未进行确认，鉴定部门也没有确认，况且监理公司是受发包人的委托对承包人在施工质量、建设工期等方面代表发包人实施监督，其无权对工程变更进行确认，因此原告该主张证据不足，应不予支持。原告系个体施工队，不具有企业施工资质，依法不应计取企业资质费用，因此，鉴定的工程总造价计取的三类企业间接费用164 184.57元应从中扣除。综上，原告完成工程的总价款应为4 686 410.85元（工程总造价5 531 029.35元—“定额价”与“纪要价”之间的差额680 433. 93元—企业取费164 184. 57元）。税金应按税务部门实际征收的税率予以扣缴，故扣除税金232 445.97元（4 686 410.85元X 4.96%），被告应付原告工程款4 453 964.88元。关于已付工程款，双方认可已付工程款3 187 905.63元（含原告认可的55 115元）。有争议的如下：l、被告举证2004年9月9日、12月28日、2005年2月5日代韩玉梅支付民工工资分别为1 088元、2 567元、36 000元。韩玉梅认为没有其出具的欠条及签字，不予认可。吴忠市劳动监察支队出具证明，证实此三笔款均是被告通过劳动监察支队给原告韩玉梅的施工队支付的民工工资，证据充分，应予以认定。2、被告主张2005年10月15日、12月23日、2006年1月15日其通过劳动监察支队分别支付给原告韩玉梅工地民工工资175 000元、147 000元、93 655元，共计415 655元。原告韩玉梅对数额没有异议，但认为其中79 476元属间接费，应由被告商业建筑公司承担，其余因领款人不能确定，不予认可。对此本院依法到劳动监察支队调取相应证据，79 476元均由韩玉梅签字“认可”，其余款项由吴忠市劳动监察大队支队长梁治平签字，并附有韩玉梅出具的相应欠据、结算单等予以证实，应予以认定。3、被告举证证明2004年10月29日支付原告工程款20 864元。原告韩玉梅认可该收据是自己出具的，但收据中“顶王银霞朝阳小区9#943号房”不是原告写的，不予认可。经核，虽然收据中的加注不是原告书写，但原告对该证据的真实性没异议，应予以认定。4、2004年11月17日、1月24日，被告以华苑小区二组团2﹟楼3201房、四组团7#楼3502房分别给原告抵顶欠付工程款102 153元和79 498元。原告认为没有签订房屋买卖合同，不予认可。因该两套房有原告韩玉梅与被告签订的《顶房协议》和原告韩玉梅出具的收据能够证实，应予以认定，5、被告举证2004年7月12日、12月30日，2005年6月8日分别代原告交纳电费3 167.9元、4 854元、550元，应计算为抵顶欠付的工程款。原告认为没有其签字，不予认可，并且认为根据相关法律规定，该费用不应由原告承担。在工程施工中，电费是实际发生的，被告提供了其代交电费的票据以及按照各施工队电表分摊的清单，能够证实其主张，应予认定。6、2006年4月30日被告认为其代原告交纳施工水费33 102.08元，应计算为抵顶欠付的工程款。原告不予认可，认为没有其签字，且依法不应由其承担。原审法院认为，施工中水费也是实际发生的，被告按照施工建筑面积进行分摊，亦符合建筑市场惯例，应予认定。7、被告举证2004年5月24日原告借被告工程保险费6 000.75元应计算为抵顶欠付的工程款。对此原告认可，予以认定。8、被告举证2004年6月1日原告借工程电费702元，应抵顶工程款。原告认为没有自己的签字，不予认可。经核，该借据没有原告的签字，原告对此也不予确认，故不予认定。9、被告提供“2005年6月18日收条”及录音带一盒，证明支付原告工程款18万元。原告认为该收条不是她的签字，也没有收到该款，故不予认可。因该收条中的签字为“李文秀”，“韩玉梅”三字非原告本人签名，被告提交的证据不能充分证实该款支付给了原告，对此被告可另行依法解决。10、被告主张2005年10月19日给原告承建的6﹟楼更换门锁费用1 674元，应由原告承担。原告认为根本不存在，不予认可。经核，被告提交的维修凭证载明的楼号是组团四6﹟楼，而原告承建的是组团二工程，不予认定。11、被告主张2005年11月28日代原告垫付何金银安全网款1 520元，应从工程款中扣除。原告认为没有何金银的原始欠条，无法确认，不予认可。因该款只有被告支付给何金银的收款收据，再无其他证据证实何金银与原告之间存在权利、义务关系，故被告该理由不成立，不予认定。12、被告主张工程招标交易公正费5 357元应由原告承担。原告认为法律规定应由谁承担就由谁承担。招投标工程是被告商业建筑公司为中标支出的合理费用，与实际施工人即原告无关，被告该主张的理由不能成立。13、被告认为原告没有安装纱窗，被告代原告支付的纱窗安装费1 650元，应抵顶原告工程款。原告认为纱窗是自己安装的，被告没有证据证明纱窗是其安装的，不予认可。因被告仅提供了一份单方制作的材料结算单，再无其他证据证实，不予认定。14、被告认为原告承建的工程出现质量问题，被告维修后发生的维修费1 495元应抵顶工程款。原告认为工程不存在质量问题，被告主张不真实，不予认可。因该工程已竣工验收并交付被告使用几年，且系单方证据，不予认定。15、被告主张2006年6月15日代原告支付韩文攀执行款1 435元，应抵顶工程款。因被告没有提交相应证据证实，不予支持。16、被告主张2007年3月29日代原告支付法院执行款28 869.72元，应抵顶工程款。原告认为该款与本案无关，不应抵顶。因被告提交的(2007)吴利民初字第13号民事判决书及执行款收据，不能证明是代原告支付的款项，且与本案无关，可另行依法解决。17、2007年6月6日、11月12日、2008年1月29日被告代原告支付岳娟案执行款共计65 115元应抵顶工程款。原告韩玉梅认可支付了55 115元。该款由被告提交的付款支票存根能够证实代原告支付了65 115元，应予认定。综上，可以认定被告共计给原告支付工程款3 903 405.36元，现尚欠原告工程款550 559.52元 （4 453 964.88元-3 903 405.36元），应由被告商业建筑公司予以支付。由于被告未能及时支付原告下欠工程款，依照法律规定应承担迟延付款的民事责任。被告胜利房产公司依法应承担连带偿付责任。另外，原告主张因被告未安置好搬迁农户，致使农户断电、停水，给其造成窝工、停工损失36万余元，应由被告赔偿。本院认为，虽然双方对停工的事实没有异议，安置搬迁农户也是被告胜利房产公司的责任，但原告当时对此未表异议，且施工工期也相应进行了顺延，故其该主张不能成立。原告主张被告应赔偿其损失10 979元，经核，该款系原告与他人之间因债权债务关系引发诉讼形成的诉讼、执行等费用，与被告无关，该主张亦不能成立，本院不予支持。反诉原告主张反诉被告承建的工程存在质量问题，造成屋面防水返工费用33 930元，散水及室内地面下陷修复费用5 700元，应由反诉被告承担。经核，被告提供的“证明”是书面证人证言，因证人均未到庭作证，依法不能作为证据使用；同时反诉原告主张铝合金窗框损失应由反诉被告赔偿，因反诉原告没有提供充分证据证实反诉被告对窗框进行了损坏，故反诉原告的反诉请求证据不足，其主张不能成立，本院不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告吴忠市商业建筑工程有限公司支付原告韩玉梅工程款550 559.52元及利息116 112.99元（利息按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2005年7月1日算止2008年10月1日），于判决生效后十五日内一次性付清；二、被告吴忠市胜利商业房地产开发有限公司对上述给付款项承担连带责任；三、驳回原告韩玉梅的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告吴忠市商业建筑工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费32 567元（原告预交10 367元），由被告负担20 567元，原告承担12 000元；，反诉案件受理费5 911.2元，由被告商业建筑公司负担。鉴定费共计72 192元，原告承担20 000元，被告承担52 192元。
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