宁夏高院民事判决书（2009）宁民终字第58号(3)
上诉人韩玉梅上诉称，原判认定事实错误，将间接费从总造价中扣除无法律依据。原判认定证据错误，不予认定余土外运、内外墙粉刷项目错误。认定税率扣除税金错误。不支持窝工、停工损失以及系列诉讼费用等损失的请求不当。鉴定结论存在重大误差，鉴定机构鉴定人员没有资质。请求二审撤销原判第一项、第三项判决，依法改判。一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人负担。
上诉人商业建筑公司上诉称，原判认定欠付工程款550 559.52元事实错误，同时，未扣除修复屋面防水工程款、双排脚手架与单排脚手架的差价、铝合金窗扇制作安装费错误。未认定反诉请求主张的104 630元返工费、修复费以及韩玉梅损坏铝合金窗框损失不当。原判适用法律不当。请求撤销原判第一项、第四项判决，依法改判。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
二审中，上诉人韩玉梅提出补充鉴定申请，认为原审法院采信的鉴定报告存在八项重大缺陷，关于工程造价的认定共涉及金额达1 072 470元的错误，并提交宁夏建设工程造价管理站的回复函一份作为新证据。针对韩玉梅对鉴定结论提出的问题，经原鉴定单位审核后书面答复我院，（一）鉴定伊始韩玉梅未提交施工资料、监理资料及施工单位的施工组织设计等，鉴定方只能依照常规施工工艺进行鉴定。（二）韩玉梅提出补充鉴定申请所列的“室内涂料抗碱封底漆”的问题，鉴定时没有此项内容。其他问题已在一审时答复。（三）关于冷底子油、毛石压顶、浇灌道架子、挑出式安全网等，在一审时因为没有证据，无法进行鉴定。（四）关于一审庭审后，鉴定方最后提交的报告无签字盖章问题，因为此报告只是对2008年7月10日开庭的说明，不是鉴定文件。（五）关于鉴定人的资格问题，鉴定方认为有资格。
综上，本院认为，原审法院对鉴定报告的采信正确具有事实、法律依据，应予确认。韩玉梅二审中提交的证据，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的证据要求，也不是新证据，不予采信。
经审理查明，原判认定事实清楚，予以确认。
本院认为，（一）关于本案所涉及的建设工程施工合同的效力问题。上诉人韩玉梅作为本案建设工程的具体施工人之一，没有合法的企业资质，并拒绝与商业建筑公司订立书面合同，但实际进入施工现场，非法承建了商业建筑公司承包的由胜利房产公司发包的吴忠市秦渠华苑小区组团二5＃、6、7＃住宅楼的建设工程。原审判决认定其与商业建筑公司存在建设工程施工合同法律关系，原审原告韩玉梅也认可口头合同成立。但根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，该口头合同违反了现行法律通过采用强制性管理制度对建筑施工企业实行主体准入管理的规定，应当认定该口头合同成立，但应确认为无效合同。（二）关于原审原告主张支付欠付的工程款应否支持的问题。上诉人韩玉梅虽系无资质的自然人，但其承建的工程经过竣工验收为合格工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人韩玉梅主张胜利房产公司、商业建筑公司欠付工程款的请求，应当予以支持。商业建筑公司、胜利房产公司提出的韩玉梅仅能取得劳务费的抗辩不能成立，不予采信。（三）关于如何结算工程价款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据建筑工程施工合同的履行过程是将劳动和建材物化在建筑产品的过程这个特殊性，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能折价补偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程经竣工验收合格的可以参照合同约定结算工程价款，据此，原审判决认定韩玉梅作为商业建筑公司的施工队之一，承建了由商业建筑公司中标承包的部分工程，应受胜利房产公司对承包方做出的《会议纪要》、决算细则、决算事项补充等规定的约束，同时根据各方当事人对工程价款及其决算方法的争议的实际，确定了结合中介机构的司法鉴定结论以及全案证据的分析认定进行决算的方法并无不当。上诉人韩玉梅提出其不受《会议纪要》约束的理由不能成立，不予支持。（四）关于欠付工程款数额如何确定问题。一审中，原审法院委托宁夏中诚信建设工程咨询有限公司对韩玉梅承建的吴忠市秦渠华苑小区组团二5＃、6、7＃住宅楼的建设工程进行了鉴定，认定韩玉梅承建的吴忠市秦渠华苑小区组团二5＃、6、7＃住宅楼的建设工程总造价为5 531 029.35元正确无误；原判将鉴定结论做出的“定额价”与“纪要价”之间的差额680 433.93元从总造价中扣除正确。鉴定结论确定的“定额价”与“纪要价”之间的差额为759 301.38元，是按照四类企业取费标准计算的，但原审判决认定韩玉梅承建的工程为三类工程，应按三类工程取费，两者取费之间相差78 867.45元应当扣减，即759 301.38元—78 867.45元＝680 433.93元。原判未加说明，应当纠正；原判根据韩玉梅系无资质的自然人，依法认定其不能取得企业间接费164 184.57元，应从总造价中扣除正确。上诉人韩玉梅提出其作为本案建设工程施工合同的相对方，完全履行了合同中施工方的义务，应当享有工程所涉间接费。上诉人以自然人主体身份进入建筑市场承揽建设施工合同，根本违背了《建筑法》及其相关行政规范的强制性规定，现行法律实行建筑施工主体准入管理制度，凡不符合法律法规主体准入资格或超越资质等级标准承揽建设工程的，均应确认违反强制性法律法规的规定。同时，根据宁夏建筑安装工程费用定额2000年《费用定额（上册）》和其他有关费用计算办法的说明第一、2项说明，施工企业承包工程计取间接费时必须持有《宁夏施工企业取费类别资格证书》方能按企业隶属类别计取对应的间接费率标准。韩玉梅不具有企业资质，不能计取企业间接费。原判已经根据韩玉梅完成的工程系合格工程认定韩玉梅可以获得工程间接费，其再要求获得企业间接费不当，不予支持，原判正确予以确认。商业建筑公司关于此项的上诉理由亦不能成立，不予支持。原判认定韩玉梅完成的工程总造价为4 686 410.85元正确（5 531 029.35元－680 433.93元－164 184.57元）；原判根据税务机关提供的证据，认定应当按照4.96%的税率扣缴税金，税金额为232 445.97元正确；原判根据全案证据，对鉴定单位仅计算量价内容没有做出鉴定结论的余土外运项目、内外墙粉刷厚度及变更项目，认定韩玉梅提出主张的证据不足，不支持其增加工程量价款的主张正确；原审法院根据当事人对账结果和庭审对相关证据的审核与认定，确认无争议的已付工程款数额为3 187 905.63元正确无误。对当事人之间存在争议的已付工程款项目，综合全案证据依法分析、认定了其中8笔合计715 499.73元应当计入已付工程款，合计已付工程款数额为3 903 405.36元无误。认定其余9笔不应计入已付工程款正确。根据鉴定结论确定的韩玉梅完成的工程总造价4 686 410.85元和已付工程款数额3 903 405.36元，并扣除法定税金后，原判确认原审被告欠付工程款550 559.52元正确无误。韩玉梅对此判决上诉提出异议，认为宁夏中诚信建设工程咨询有限公司所做的鉴定存在重大缺陷，申请补充鉴定。经审核，韩玉梅认为鉴定结论存在重大问题的依据，主要是其在二审提交的一份由宁夏建设工程造价管理站给天纪律师事务所的宁建价（函）07号《关于吴忠市秦渠华苑小区工程结算问题回复函》，该回复函是宁夏建设工程造价管理站给天纪律师事务所的，并且没有经过庭审质证，不能作为证据采信。由于韩玉梅未提出足以推翻鉴定结论的证据，其提出的异议鉴定单位也在原审庭审中接受咨询，做出了复核意见。二审中也针对韩玉梅提出的异议给予了答复，认为鉴定结论正确，韩玉梅异议不能成立，不予支持。同时不予准许韩玉梅提出的工程造价补充鉴定申请。本院对韩玉梅提出的异议不予采信，对其提出的关于余土外运、内外墙粉刷厚度原判认定错误、认定的税率错误的上诉理由，不予支持。同时，上诉人商业建筑公司关于应扣除防水工程款、双排与单排脚手架差价、铝合金窗框制作和安装差价的上诉理由不能成立，不予支持。（五）关于上诉人韩玉梅要求被上诉人承担施工过程中窝工、停工损失的问题。韩玉梅认为，一审庭审查明其停工系被上诉人的原因所致，且被上诉人也没有异议，原判却违法驳回了上诉人要求赔偿窝工、停工损失的请求。经审核，原判认定当事人对停工的事实没有异议，并非对停工的原因没有异议。同时，原判认定韩玉梅的损失与原审被告无关正确。韩玉梅没有提供证据证明其窝工、停工系被上诉人所致，其请求不能成立，原判并无不当。韩玉梅的上诉理由不能成立，不予支持。（六）关于上诉人商业建筑公司提出其反诉请求原判未予认定的问题。上诉人商业建筑公司上诉提出韩玉梅施工的过程存在质量问题，造成屋面防水返工、散水、室内地面下陷修复等费用支出，应由韩玉梅承担。原判认定其诉求证据不足正确，且工程已经验收合格交付使用，其上诉理由不能成立，不予支持。商业建筑公司反诉中关于铝合金窗框损失的问题，原判认为商业建筑公司没有提供证据证明窗框损坏系韩玉梅所为，不予认定也是正确的，该上诉理由不能成立，不予支持。（七）关于原判适用法律的问题。上诉人商业建筑公司上诉称，原判适用法律存在错误，导致错判。经审核，原判没有适用《建筑法》第十三条、第二十六条，适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》具体条款存在遗漏，没有适用该司法解释第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条的规定，应当予以纠正。但并未导致实体错判，商业建筑公司关于存在错判的上诉理由不能成立，不予支持。（八）关于鉴定人员主体资格的问题。韩玉梅上诉称，鉴定单位的实际鉴定人张玉诚不具备鉴定资格，鉴定人员田莉没有录入2007年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册宁夏分册，孙佳芬没有注册造价工程师证，不具备鉴定资格。根据司法部《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，司法鉴定人取得司法鉴定执业证的具有司法鉴定资格。鉴定人孙佳芬、田莉均取得了宁夏回族自治区司法厅颁发的“工程造价司法鉴定”执业证。本案鉴定单位宁夏中诚信建设工程咨询事务所取得了宁夏司法厅颁发的司法鉴定许可证，法定代表人为张玉诚，应当确认具备鉴定资格。至于是否需要进入2007年度鉴定人和鉴定机构名册，法律没有强制性规定。因为鉴定机构的许可证是2006年取得，鉴定人的执业证取得时间，分别是2006年、2008年。根据司法部《司法鉴定通则》第十九条的规定，两名以上司法鉴定人员进行鉴定即为合法。韩玉梅的上诉理由不能成立，不予支持。（九）关于利息的问题。商业建筑公司上诉提出原判利息116 112.99元没有法律依据。经审核，对欠付工程款的利息问题，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条有明确的规定，原判按照竣工日期确定利息起算点并无不当。该上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，实体判决正确，程序合法，应予维持。上诉人韩玉梅、商业建筑公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
总共4页
[1] [2] 3
[4] 上一页 下一页