宁夏高院民事判决书（2008)宁民终字第153号(2)
施工期间，美利纸业还于2006年12月7日、2007年2月15日、2007年3月1日分别向金力泰公司支付1 311 674.1元、1 076 725.28元、437 224.7元。截止金力泰公司撤出工地时，美利纸业共付款8 611 277.38元。施工过程中因存在质量问题，监理单位于2007年2月6日、4月9日书面通知金力泰公司进行整改，金力泰公司未予整改。
2007年9月30日，美利纸业申请中卫市公证处对已完工程量和施工现场剩余材料予以公证。本案在审理过程中，经美利纸业申请，一审法院委托宁夏瑞衡工程造价咨询有限公司对已完工程量、现场剩余材料以及现场剩余材料能否满足未完工程量进行了鉴定，鉴定结论为；已完工程量的价款为6 332 718.52元，现场剩余材料价款为1 336 282.29元，两项合计价款为7 669 000.81元。现场剩余材料：成型外彩板14 496㎡，成型内彩板3 854.40㎡，玻璃棉10 529.90㎡，屋脊板365.40㎡，包边板78.80㎡。完成剩余工程量尚需材料：成型外彩板14 968.09㎡，成型内彩板13 043.42㎡，玻璃棉14 040.87㎡，屋脊板562.54㎡，包边板502.27㎡。还下差材料成型外彩板472.09㎡、成型内彩板9 189.02㎡、玻璃棉3 510.97㎡、屋脊板197.14㎡、包边板423.47㎡。美利纸业向金力泰公司多付工程款942 276.57元。2007年10月29日，美利纸业提出财产保全申请，一审法院以(2007）卫民商初字第44-1号民事裁定，冻结了金力泰公司的银行账户。
2007年8月3日，宁夏美利纸业股份有限公司更名为中冶美利纸业股份有限公司。
上述事实有美利纸业提供的中标通知书二份、《建设工程施工合同》三份、技术协议三份、补充协议二份、监理工程师通知单、情况汇报三份、停工整改令、公证书、录音资料（光盘）等证据及一审法院委托宁夏瑞衡工程造价咨询有限责任公司对已完工程量鉴定价款为6 332 718.52元；现场剩余材料价款为1 336 282.29元，剩余材料数量为成型外彩板14 496㎡，成型内彩板3 854.40㎡，玻璃棉10 529.90㎡，屋脊板365.40㎡，包边板78.80㎡；完成剩余工程尚需材料成型外彩板14 968.09㎡，成型内彩板13 043.42㎡，玻璃棉14 040.87㎡，屋脊板562.54㎡，包边板502.27㎡；完成工程还需成型外彩板427.09㎡，成型内彩板9 189．02㎡，玻璃棉3 510.97㎡，屋脊板197.14㎡，包边板423.47㎡的鉴定结论为证，且经当事人当庭陈述、举证、质证以及法院认证，一审法院予以采信。金力泰公司未提供证据，但在委托鉴定时均提交证据作为鉴定报告附件。
一审法院认为，双方签订的三份《建设工程施工合同》、《技术协议》、二份《补充协议》，当事人意思表示真实，内容合法，双方对合同、协议的效力均不表异议，应合法有效。合同的约定解除权，是指当事人双方在合同中约定，在合同成立后，未履行或未完全履行前，由当事人一方在出现某种情况后，通过行使解除权使合同关系消灭。本案中，双方在三份《建设工程施工合同》中约定：如金力泰公司在开工后进度明显缓慢，工程存在质量问题，监理单位限期整改，施工方金力泰公司无意改善时，美利纸业有权解除合同；双方于2007年6月2日签订的第二份《补充协议》中又约定：金力泰公司须在2007年6月21日前将工程所需材料全部到达施工现场，否则美利纸业有权解除合同。金力泰公司在合同约定的60个日历天内未能完工，工程质量存在瑕疵，监理单位两次限期整改，金力泰公司未按监理单位要求予以整改，也未在第二份《补充协议》约定期限内将工程所需材料全部到达施工现场，致使合同内容不能完全履行。双方在合同和补充协议中约定的解除权条件成就。金力泰公司亦于2007年9月28日撤出工地，以其实际行为表明不再履行合同。现美利纸业提出解除其与金力泰公司签订的三份《建设工程施工合同》和二份《补充协议》，金力泰公司也不要求继续履行合同，故对美利纸业的该项诉讼请求予以支持。
金力泰公司未在三份《建设工程施工合同》和两份《补充协议》约定的施工期限内完工，未能完成三份《建设工程施工合同》项下的全部工程，其已完工程量价款和现场剩余材料价款小于美利纸业已付的工程款，致使美利纸业多付工程款942 276.57元。在美利纸业要求解除合同，金力泰公司亦无意继续履行合同之情形下，金力泰公司也因此丧失了继续占有多收取工程款942 276.57元的合法依据。金力泰公司多收取的942 276.57元工程款应予以返还。故对美利纸业要求金力泰公司返还多支付的工程款942 276.57元的诉讼请求予以支持。
合同变更，主要是在保持原合同关系的基础上使合同内容发生变化，合同变更实质是以变更后的合同代替原合同。在合同发生变更后，当事人应按照变更后的合同继续履行，任何一方违反变更后的合同内容都将构成违约，应就此承担违约责任。双方在原三份合同中均约定，施工期限为60个日历天，金力泰公司如不能按期完工，每逾一日，美利纸业按工程总价万分之五作为罚款，最高罚款金额不超过工程总价的5% ，因金力泰公司未在合同约定的施工期限内完工，双方于2007年1月10日签订的《补充协议》中将施工期限变更为2007年3月30日前完工，将在原三份合同中约定的罚款最高不超过工程总价的5%的违约条款变更为工期每延期一天，美利纸业扣除工程款1万元的罚金。双方又于2007年6月2日签订《补充协议》，将施工期限变更为2007年7月17日前完工，将违约条款变更为：如材料不能于2007年6月21日前全部到达施工现场，金力泰公司向美利纸业支付工程总价款15％的违约金，不能按期完工，美利纸业扣除工程款1万元／天的罚金。因此，原三份合同中约定的施工期限和违约条款自动失效，双方于2007年6月2日签订的《补充协议》中约定的施工期限和违约条款代替了原合同约定的施工期限和违约条款，双方应按变更后的内容履行合同。金力泰公司认为违约条款应按原合同约定的违约条款即最高罚款金额不超过工程总价款的5％执行的抗辩理由没有合同依据，其抗辩理由不能成立。金力泰公司屡次违反约定，不能在原三份《建设工程施工合同》和两份《补充协议》约定的施工期限内完工，也不能在第二份《补充协议》约定的在2007年6月21日前将工程所需材料全部到达施工现场，已构成违约，应按变更后的违约条款承担违约责任。双方约定的材料不能按约到达现场应承担工程总价款15%的条款，双方意思表示真实，符合法律规定，故对美利纸业要求金力泰公司承担材料不能按期全部到达现场违约损失1 392 826.35元的诉讼请求予以支持。
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