宁夏高院民事判决书（2008)宁民终字第153号(3)
双方在两份《补充协议》中约定的工期每延期一天，扣除工程款1万元／天的罚款，经换算，为日万分之十点七八，对此，双方虽意思表示真实，但约定的违约金过高，不符合相关法律规定，金力泰公司亦要求适当调整。应按每日万分之三为基数，自第二份《补充协议》约定的施工期限之次日起即2007年7月18日计算至合同实际解除之日即2007年9月28日止，合计194 995.50元。金力泰公司辩称，其在第二份《补充协议》中约定的施工期限内即2007年7月17日前未能完工是博誉公司不能按期支付工程款，金力泰公司是行使先履行抗辩权。但双方于2007年6月2日签订的《补充协议》约定，美利纸业将工程款1 024 200元支付给博誉公司，博誉公司与金力泰公司间的付款方式、付款日期由双方另行协商，与美利纸业无关。金力泰公司施工期间，博誉公司已向金力泰公司支付工程款100万元。金力泰公司亦不能提供其与博誉公司间约定的付款方式、日期之协议，证明受委托人博誉公司未按约定付款，不能按期完工是行使先履行抗辩权，博誉公司给金力泰公司两次支付工程款100万元的行为，说明美利纸业在第二份《补充协议》签订后，已依约将约定工程款支付给博誉公司，金力泰公司亦不能提供证据证明美利纸业另有其它违约之处。故金力泰公司辩解其不能按时完工是行使先履行抗辩权的理由不能成立。美利纸业请求的评估费、差旅费、律师代理费，其在举证期限内至庭审阶段不能提供上述各项费用是否发生或已实际发生、产生费用多少的证据，故对美利纸业的该项诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除双方签订的三份《建设工程施工合同》和两份《补充协议》；二、金力泰公司向美利纸业返还多收取工程款942 276.57元；三、金力泰公司向美利纸业支付违约金1 587 821.85元；四、驳回美利纸业的其它诉讼请求。上述第二、三项限于本判决生效后一个月内给付。案件受理费32 955元，财产保全费5 000元。鉴定费45 000元。由美利纸业承担27 488元（案件受理费7 488元、鉴定费2万元），由金力泰公司承担55 497元（案件受理费25 497元，财产保全费5 000元，鉴定费25 000元）。
金力泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法予以改判。做出公正判决。其主要理由是：一、判决程序违法。1、应追加博誉公司为共同被告。因博誉公司是《补充协议》约定付款义务人，应为必要共同诉讼参与人。一审时，金力泰公司向法院申请追加其为被告人，一审法院未给予答复，属程序违法。2、以超过举证期限为由不受理金力泰公司的反诉请求，不符合法律规定。金力泰公司相信一审法院承诺，导致在限定举证期限内未举证，也未提出反诉。第一次庭审时，对金力泰公司提出反诉不予受理，对金力泰公司提供的证据亦拒绝接收并组织质证。二、认定事实错误。1、9月28日美利纸业将金力泰公司强行逐出工地，不是金力泰公司自己撤离工地，美利纸业出示2007年9月28日《工程停工整改令》已明确表示强行停工。2、认定金力泰公司未予整改缺乏证据支持。两份《通知书》没有证据证明已送达金力泰公司签字。三、判决错误。1、关于违约金的问题。一审判决金力泰公司承担违约金1 587 821.85元，其中包括两项，第一项是按补充协议规定的材料未按期到场违约金为工程总价的15%，共计1 392 826.35元；第二项是未按期完工违约金194 995.50元。金力泰公司认为未按期完工违约金判决违反合同约定，更违反法律规定。一是金力泰公司认为未构成违约，不承担违约金。金力泰公司未按期完工，是因美利纸业未按合同约定付款所致，是在行使抗辩权，不承担违约金。二是违约金数额判决缺乏事实和法律依据。材料未按期进入现场的15%违约金问题，美利纸业没有证据证明金力泰公司违约。金力泰公司认为《公证书》和《鉴定结论》不能证明材料未按期到场事实。一审认为合同约定延期交工每天1万元违约金属约定过高，法院行使自由裁量权进行调整。材料未按期到场的违约金比每天1万元还高，一审不行使自由裁量权进行调整。三是材料未按期到场的违约金和未按期完工的违约金不能同时存在，一审重复惩罚。四是就算金力泰公司确实构成违约承担违约金的话，一审同样违背当事人合同约定的违约金上限。合同约定最高罚款金额不得超过工程总价5%为上限，一审判决的违约金高达158万元，超过约定最高界线4倍。2、关于增加工程量问题。金力泰公司在合同约定的承包建设工程量外，按施工图纸增加施工量467 247.08元。一审法院以只有监理签字而没有监理单位印章和美利纸业不认可为由不予支持，违背公平原则。该项工程是施工图纸中就有的，但不在合同内，双方当事人及监理均无异议，监理彭政生已签字。虽没有监理单位印章，但法律规定和双方合同中均未约定仅有监理个人签字不能认定。3、关于现场剩余材料数额、价格以及未完工程的材料和安装费价格分解问题。金力泰公司对现场剩余材料的单价，鉴定机构是按照出厂价格认定没有意见。剩余材料的数额应按照金力泰公司提供证据认定，一审按照《公证书》的数字认定错误。金力泰公司提供的进场材料数额是由材料生产厂家提货单和现场施工单位接受材料签字。请求二审法院按照金力泰公司提供的证据认定现场剩余材料的数额。请求二审法院按照双方合同约定的计算方法和标准对未完工程的价格进行分解计算。
总共5页
[1] [2] 3
[4] [5] 上一页 下一页