宁夏高院民事判决书（2008)宁民终字第153号(4)
美利纸业当庭答辩称：一审程序合法，博誉公司不参加诉讼不影响查明事实，金力泰公司在反诉期内未提起反诉是其放弃反诉权。一审认定事实正确，美利纸业未将金力泰公司逐出工地，一审认定符合事实。一审判决正确，符合合同及补充协议约定，金力泰公司亦承认部分材料未到场，金力泰公司亦未按合同约定如期完工，交付美利纸业使用，金力泰公司认为美利纸业将部分材料拉走系无中生有。一审判决已对违约金计算进行变更，金力泰公司工程量变更不符合变更签证要件，工程施工实行总监理工程师签字确认计算工程量，缺乏工程量的决算程序。
在本院审理中，双方均未提交新的证据，均表示仍然坚持一审举证、质证意见。金力泰公司对一审认定的“金力泰公司仍未按约完工，于2007年9月28日撤离工地”和“工程监理单位于2007年2月6日、4月9日书面通知金力泰公司进行整改，金力泰公司未予整改”等事实提出异议。经查，2007年2月6日、4月9日、9月28日，工程监理单位向金力泰公司发出书面《监理工程师通知单》和《工程停工整改令》要求进行认真整改，金力泰公司未签字亦未整改，2007年9月28日金力泰公司撤离施工现场，涉案工程未按约完工的事实客观存在，且经双方当事人当庭陈述、举证、质证予以证实，本院予以采信。美利纸业对一审认定事实无异议。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院另查明，2004年6月2日，宁夏美利百万吨林纸工程建设总公司与湖南长顺工程建设监理有限公司签订了《建设工程委托监理合同》，对双方的权利和义务进行了约定。
2006年12月16日和29日，金力泰公司出具4份《工程签证单》，工程量价款共计467 247.08元，美利纸业委托的监理工程师彭政生签注了“工程量情况基本属实”的监理单位意见。
本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》、《技术协议》、《补充协议》，系当事人意思表示真实，合法有效。金力泰公司未向一审法院提出要求追加博誉公司为共同被告的申请，且博誉公司不参加诉讼并不影响查明本案事实，故金力泰公司在二审时提出追加被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。金力泰公司在一审法院规定的举证期限届满后提出反诉请求，不符合民事诉讼证据的若干规定，故金力泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。金力泰公司提供的提货单只能证明其提货行为，不能证明其将所提货物全部运达施工现场，亦不能证明现场剩余材料的数额，故金力泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。双方均不能提供证明增加工程量是自己完成的证据，监理工程师彭政生违反监理程序，未经总监理工程师的审核批准和美利纸业的确认，私自签字确认未经金力泰公司签章确认的增加施工量467 247.08元，违反了合同约定和建设工程委托监理合同约定，本院不予采信，故金力泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。工程监理单位向金力泰公司发出书面《监理工程师通知单》和《工程停工整改令》要求进行整改，金力泰公司未予整改，金力泰公司未按约完成施工撤离工地，且金力泰公司不能提供证据证实其未收到和被逐出工地的上诉主张，故金力泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。金力泰公司未能在约定工期内完成全部工程，其完成工程量价款为6 332 718.52元和现场剩余材料价款为1 336 282.29元，共计7 669 000.81元,美利纸业已付工程款8 611 277.38元，美利纸业多付工程款942 276.57元，因双方合同解除，金力泰公司应予返还多收取的工程款。2007年6月2日《补充协议》双方已对材料未全部到达施工现场违约金和不能按期完工的罚金做明确约定,金力泰公司承认未在2007年6月21日前将工程所需材料全部到达施工现场，亦承认未在约定工期内完工交付使用，金力泰公司已构成违约，应承担违约责任，但材料未到达施工现场，实际影响的是不能按期完工，材料未到达施工现场违约金与不能按期完工罚金系重复约定，且材料未到达施工现场违约与美利纸业不能按约定时间付款有一定关系，属双方违约，故违约金按2007年1月10日《补充协议》，约定金力泰公司未按协议履行，工期每延期一天，美利纸业扣除工程款1万元罚金予以认定较为适宜。
综上，一审法院判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对违约金的处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第九十三条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销中卫市中级人民法院（2008）卫民初字第44号民事判决第三项，即宁夏金力泰钢结构有限公司向中冶美利纸业股份有限公司支付违约金1 587 821.85元。
二、维持中卫市中级人民法院（2008）卫民初字第44号民事判决第一、二、四项，即：一、解除双方当事人签订的三份《建设工程施工合同》和两份《补充协议》；二、宁夏金力泰钢结构有限公司向中冶美利纸业股份有限公司返还多收取工程款942 276.57元；四、驳回中冶美利纸业股份有限公司的其它诉讼请求。
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