宁夏高院民事判决书(2009）宁民终字第23号(2)
恒通公司上诉称，依法应从原审判决中减去被上诉人未施工工程价款及工程保修金703 905.57元；改判由被上诉人承担一、二审诉讼费及鉴定费用。理由是：一、灰土挤密桩工程由双排桩变更为单排桩，因为在所建宾馆北侧存在其他建筑物，如按设计要求开挖地基将会破坏该建筑，于是采用打挤密桩的形式加固地基，不存在地基开挖后土方全部外运及回填的事情，仅存在开挖挤密桩时所挖出的土方外运及回填问题，此项多算费用55 331.05元。二、关于二次砂石转运费用及砂石擅自变更为砾石，多算费用为24 802.04元。三、对被上诉人所承建的部分工程未施工问题，因为上诉人不懂建筑，由于被上诉人故意不向上诉人出示未施工工程证据的行为，致使上诉人在案件审理中无法向法庭出示书面证据，为了向法庭说明被上诉人未施工工程问题，上诉人在庭审向法庭出示了未施工工程的照片，并请求法庭委托有关部门对被上诉人未施工工程到现场核实后予以司法鉴定，可原审仅凭鉴定部门宁夏斯奥建设工程造价咨询公司无书面证据无法做鉴定的理由，不继续组织其他鉴定部门对上诉人所提出的请求进行鉴定，从而导致本案对被上诉人的一些未施工工程没有从工程造价款中扣除。被上诉人未施工的工程有以下几方面：1、上人屋面彩釉砖楼地面800 毫米以外工程，被上诉人只做了213㎡，尚有438㎡未做，费用为24 160.26 元。2、A、B段所有天棚（顶棚）未刮腻子，费用为75 373.96 元。3、A、B段所有水泥砂浆内墙面满墙未粉刷及刮腻子（二遍）,费用为30 000 元。4、楼房四、五层没做垫层，被上诉人仅做了压光，费用为23 654.51元；5、按规定，我方提供地砖、面砖材料，由被上诉人提供砂浆、人工进行施工，但被上诉人未对此进行施工，费用为150 204元；6、所有楼房外立面墙体未压光，费用为9 198元；7、设计中，被上诉人应做一个水箱，但被上诉人没有做，后由上诉人出资完成，这部分费用为8 000元，原审却对上诉人超付的3 000 元费用未做认定；8、A、B段所有纱窗未做，在工程预算中造价为27 000多元，可原审却定为13 000余元，原审少算费用为14 000元。四、在钢材价格问题上，2005年8、9、10 月份，我方按照双方合同约定共计向被上诉人提供钢材416.435 吨，由于双方对这部分钢材价格未做约定，事后双方协商又不一致，依据有关法律规定，钢材价格应按照订立合同时履行地的市场价格履行，可原审在审理本案中，却采用了两种不公平的待遇，即变更工程司法鉴定时钢材价格采用的是每吨3 580元，而上诉人与被上诉人未约定的钢材价格却被原审法院定为每吨3 350元，这项费用差价为95 780.05 元。五、被上诉人所承建的工程存在严重的工程质量问题，根据合同约定，工程保证金为百分之三，按照规定工程保证金应从工程总价款中予以扣除工程保修金202 391.70元，可原审对这一事实未做认定。六、本案工程没有决算，就不存在由上诉人承担工程欠款利息问题，原审判决由上诉人承担被上诉人工程欠款利息毫无事实根据和法律依据，请二审法院予以改判。
被上诉人建安公司答辩称：1、灰土挤密桩工程由双排桩变更为单排桩，是因与其他建筑紧邻，由设计部门修改设计后施工，有上诉人的监理人员签字认可。鉴定部门确定的灰土挤密桩工程造价为120 430.72元完全正确。2、关于二次砂石转运费问题，已由协议作出了约定，应按约定办。砂石变更为砾石已由监理工程师查验签字，且不影响工程质量，上诉理由不能成立。3、关于存在部分工程未施工的问题，应当由上诉人举证，竣工验收合格认可了我方按设计完成了除纱窗和水箱外的全部工程项目，价款已根据鉴定价格在原审判决中扣减，装修工程并不是我方承建的内容。原审判决还为上诉人保留了工程质量问题和部分工程未施工的问题完善证据后另行起诉的诉权。4、关于钢材价格问题完全是按照合同约定结算的。5、工程质量问题应单独提起反诉。请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中双方均坚持原审中的举证、质证意见，被上诉人对原审认定的事实无异议，也没有提交新的证据。
上诉人对原审认定的工程价款、未安装纱窗价格和钢材价格有异议，并就未施工部分提供了相关证据：1、工程预算书，证明上人屋面438㎡彩釉砖、天棚乳胶漆二遍、内墙抹灰面乳胶漆二遍等工程未作。2、工程预算书第144部分、铺地砖支出费用票据9张、砂石及运费收条3份、购买水泥提货单10份，证明按约定由上诉人提供地砖、面砖，被上诉人提供砂浆、人工进行施工，支出费用120 660元应从工程款中扣减。3、维修费用支出票据11张，证明上诉人对工程多项内容进行维修，共计支出维修费176 500元。4、2005年8月22日监理日志和材料价差分析表8-11页，证明所用石子为马家湾卵石，工程所用碎石量为2859.905立方米，材差57 198.10元。被上诉人认为以上证据均不是新证据，不同意质证。5、委托鉴定笔录，证明被上诉人代理人在原审中自认工程所用石子由破碎石变更为砾石。被上诉人代理人质证认为并非自认，而是声明如有变更应由甲方签字认可。6、原审起诉状，证明被上诉人在原审中主张拖欠工程款利息自2007年5月至2008年5月26日，共计135 559元，一审法院判决至生效之日，超越了当事人的主张范围。被上诉人质证原审中变更了诉讼请求，请求判决至被告实际支付时。本院认为上诉人在二审中提交的证据均不属于证据规定所称的新证据，依法不予采信。
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