宁夏高院民事判决书(2009）宁民终字第23号(3)
二审中恒通公司提出就未完工程进行鉴定的申请，恒通公司在原审中曾提出过内容相同的鉴定申请，原审法院也曾抽签委托鉴定，但因鉴定部门宁夏斯奥建设工程造价咨询公司认为无书面证据且不属于其鉴定范围，无法做鉴定而未进行鉴定。原审法院认定不具备鉴定条件，不再继续委托鉴定。本院认为原审法院处理适当，在相关条件并未发生变化的情况下，应予维持，对上诉人的鉴定申请不予准许。
上诉人申请证人出庭作证，但证人均未到庭。
经审理查明,该工程于2007年1月25日经验收合格。二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为：建安公司与恒通公司签订的《建筑工程施工合同》意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。双方为了解决施工过程中工程变更和发生土方、沙石转运费等六方面的问题，于2007年5月19日签订了一份“协议”，恒通公司上诉称该“协议”是被上诉方胁迫其签订的，但未提供相应证据证明，故该“协议”的效力应予确认。关于二次砂石转运费用及砂石擅自变更为砾石，多算费用为24 802.04元的问题，本院认为已由“协议”作出了约定，应按约定办。部分砂石变更为砾石问题也已经过鉴定，故该上诉理由不能成立。在恒通宾馆施工过程中，因工程建设需要，工程进行了变更，均有相关部门的印章及相关人员签名的变更单为据，该变更手续完备，合法有效，应予以认定，且该部分变更工程的价款已由双方协商选择鉴定机构，由原审法院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构和鉴定程序均符合法律规定，且该鉴定结论经原审质证，合法有效，应予采信。该工程已于2007年1月25日经验收合格，故承包方请求发包方偿付下欠工程款并承担逾期付款利息的请求合法，依法应予以支持。关于恒通公司上诉称灰土挤密桩工程由双排桩变更为单排桩，多算费用55 331.05元的问题，因该变更有设计单位出具的“设计补充修改”，建安公司根据通知单进行施工，有上诉方的监理人员在“隐蔽工程验收记录”签名认可，宁夏斯奥建设工程造价咨询公司根据变更的设计图纸及有上诉方监理签字的《隐蔽工程验收记录》进行了鉴定，该工程虽由双排桩变更为单排桩，但工程施工量并未因此减少，桩的长度由原来的3米变为6.9米，故宁夏斯奥建设工程造价咨询公司对该部分工程价格的鉴定是正确的，应予采信，恒通公司该项上诉理由不能成立。关于工程质量和8项工程未施工的问题，双方在工程竣工验收时均未就此提出异议，上诉人并未就该部分提出反诉，也无证据予以佐证。原审法院已为其保留了诉权，故不宜在二审中处理，本院予以维持。关于钢材价格问题，2005年用于承建恒通宾馆的钢材，钢材经销商出具了“出库单”，建安公司出具了“入库单”，该单据均由恒通公司向原审法院提交，且该单据均为原始书面凭证，单据中所载明的钢材价款均为实际支出费用，虽与司法鉴定时钢材价格不一致，但符合合同约定，一审法院按凭证记载价格采信并无不当，恒通公司的上诉理由不能成立。关于工程保修金202 391.70元，恒通公司在原审答辩中未提及，现以工程质量存在严重问题，主张从工程总价款中扣减工程保修金。本院认为，本案除屋面防水尚未过保修期外，其余部分均已过了保修期。鉴于屋面防水的工程价款占工程总价款的比例很小，且双方对此未做明确约定，本案不宜保留屋面防水工程保修金。故恒通公司主张从工程总价款中扣减工程保修金的上诉请求，本院不予支持。关于工程欠款利息问题，恒通公司上诉称没有结算就不应承担利息 ，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第(一)项的规定，建设工程已实际交付的，应付工程价款之日为工程交付之日。利息从应付工程价款之日计付。故原审判决确定计息时间自2007年5月19日至本判决生效之日止，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理正确，但适用法律条文有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费，按照一审判决执行；二审案件受理费10 840元，由同心县恒通绒业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利芬
审 判 员 周 岩
代理审判员 王 虎
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