宁夏高院民事判决书(2007)宁民终字第7号(2)
原审法院另查明，被告灵武六建公司由富兴达公司等七个投资主体采用合并、参股方式共同出资组建的有限责任公司。富兴达公司以其所有的灵武商城内三处营业房评估协议价660万元出资，占注册资本38％。2003年10月3日，灵武六建公司法定代表人变更为王安林，10月10日，富兴达公司将其660万元实物资产股份转让给王安林280万元，其属股份为380万元。至2005年3月16日，富兴达公司投资入股的三处营业房未更名在灵武六建公司名下。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述，原告提交的灵计发(2003)136号文件，建设工程施工合同，收款收据，整改意见通知书，灵武市工商局复印档案，灵武市房地产产权产籍监理所证明，工程鉴定报告2份，整改设计方案，加固工程造价报告等，第一被告提交的整改意见，领取施工图纸证明，价格认证报告等，第二被告提交的灵武市工商局复印档案，以上证据经庭审质证后，予以采信。
原审法院认为，原告天马公司与被告灵武六建公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示。该合同符合相关法律规定，为有效合同，双方均应严格履行。由于被告灵武六建公司未能按期完工，且工程存在质量问题，其应承担相应的民事法律责任。宁夏建筑工程质量监督检验站系原审法院注册的建筑工程质量监督检验司法鉴定部门，其出具的工程鉴定报告符合相关法律规定，原审法院予以采信。涉案工程经司法鉴定存在质量不合格部分，被告灵武六建公司应承担工程质量不合格的加固工程费用1 095 022元(图纸部分工程造价)，因被告灵武六建公司未能按期完工，且工程质量不合格，其应承担合同约定的违约责任。原告举证已付工程款4 848 443元，被告认可其中的459万元，对已付款中的6万元，被告认为是给付灵武设计院的设计费，但没有提交有效证据，原告举证已付款中2004年3月18日被告灵武六建公司项目部经理刘良庆出具的198 443元收条写明是垃圾清运费，但付款清单中刘良庆签名确认为辅助工程款。故涉案工程已付工程款应认定为4848443元。涉案工程未完工，对于已完工部分工程款，原告天马公司应予支付。宁夏价格认证中心出具的价格认证报告有三个结论由法院确认：1．按标准取费，工程造价为7 734 000元；2．按三类企业四类工程取费标准，工程造价为6 707 000元；3．按三类企业四类工程下浮4％，工程造价为6 438 000元。按照涉案合同约定，工程总造价应按三类企业四类工程下浮4％计算。该份价格认证报告中，包含环境保护费、文明施工费、安全施工费三项费用计417 220元。按照自治区建设厅、财政厅、发改委宁建(标)字(2004)第01号文件规定，该三项费用417220元应从价格认证报告结论中剔除，另该报告中天然砂石价格以档期确定价格不妥，应以灵武地区天然砂石价格认定，此项差额80 880元应从价格认证报告结论中剔除。综上，涉案工程总造价应为5 939 900元(6 438 000元－417 220元－80 880元)，原告天马公司应支付给被告灵武六建公司工程款1 091 457元(5939 900元－4 848 443元)。2005年1月20日，原告天马公司给被告灵武六建公司书面通知解除施工合同，后即于同年3月9日向本院提起诉讼，且工程决算在诉讼中进行，故被告灵武六建公司反诉主张工程款利息的请求不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该请求不予支持。被告富兴达公司系被告灵武六建公司的股东之一，其未履行实际出资义务，应承担相应的法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条、《中华人民共和国公司法》第二十条规定，判决：一、被告灵武六建公司赔偿原告天马公司涉案工程损失1 095 022元(图纸加固部分)。二、被告灵武六建公司支付原告天马公司违约金50万元。三、原告天马公司支付被告灵武六建公司工程款1 091 457元。四、被告富兴达公司在出资不实范围内对被告灵武六建公司承担连带清偿责任。以上各项限双方于本判决生效之日起15日内履行，逾期履行承担法律责任。案件受理费37 203元由原告负担23 438元，被告灵武六建公司负担13 765元，保全费27 713元由灵武六建公司负担。反诉费34 572元由原告天马公司负担7 95l元，由被告灵武六建公司负担26 621元，工程质量鉴定费223 000元、工程质量鉴定其他费用45 724元、工程整改设计鉴定费12万元、图纸审查费7 000元、工程加固预算鉴定费18 000元(以上费用均由原告预交)及第一被告预交的工程质量鉴定费由被告灵武六建公司负担，工程决算鉴定费4万元由原告天马公司和被告灵武六建公司各负担2万元。
灵武六建公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。其主要上诉理由：原审判决认定事实不清，证据不足。涉案合同没有约定标的、数量和价款，属于无效合同，不具有约束力。涉案工期延长是被上诉人造成的，上诉人没有过错。原审判决没有充分有效的证据认定上诉人施工的工程质量不合格，被上诉人作为发包人，怠于行使自己的职责，致使损失不断扩大，因此被上诉人应承担50%以上的责任。由于鉴定报告存在诸多错误和矛盾之处，足以影响案件的认定和处理结果。加固工程费用1 095 022元缺乏有效依据，不能成立。上诉人认为设计费、垃圾清运费与事实不符；涉案工程总造价的认定缺乏依据；原审判决对上诉人反诉主张的工程款利息没有支持。请求二审法院依法审理。
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