宁夏高院民事判决书（2009）宁民商终字第19号(2)
78 002元，合计2 080 567.70元；二、驳回军浩兰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23 445元，由被告开江利华公司负担。
开江利华公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。首先，上诉人开江利华公司与被上诉人军浩兰公司之间不存在合同关系，双方既无书面合同又无口头约定，更不存在事实上的合同法律关系。《建设工程施工专业分包合同》第38条补充条款约定：“分包人在实施本合同工程时，须以‘中铁建工集团有限公司宁夏党委项目部’的名义进行施工，以‘中铁建工’名称统一着装，施工现场内不得出现分包人或者其它名称的各种标示；分包人人员须以承包人身份从事工作，在工程实施、各类活动、标示、宣传等均以承包人名称进行，并对承包人负责。分包人在施工过程中不实施有损于承包人的言行”。开江利华公司对外发生业务往来均是以中铁集团的名义进行，行为后果应由中铁集团承担。其次，所有商砼发票均由军浩兰公司直接开给中铁集团，证明军浩兰公司与中铁集团之间存在买卖合同法律关系。第三，中铁集团将二标段主体结构工程、二次砌筑工程等分包给开江利华公司后，中铁集团与军浩兰公司在一标段签订的《预拌混泥土买卖合同》并未变更、终止或解除，军浩兰公司也未与开江利华公司签订合同，二标段商砼的供应和结算与一标段《预拌混泥土买卖合同》约定完全一致。因此，军浩兰公司与中铁集团之间是事实上的买卖合同关系，开江利华公司仅起到确认工程量的中间作用，与军浩兰公司之间不存在合同关系，不应承担支付军浩兰公司商砼款的义务。二、一审判决由上诉人开江利华公司支付军浩兰公司逾期付款违约金没有事实和法律依据。在上诉人和被上诉人之间根本不存在书面或事实合同关系，更不可能存在双方关于承担违约责任的约定，一审判决认定上诉人承担违约责任，予法无据。综上，请求撤销原审判决，驳回军浩兰公司的诉讼请求，本案诉讼费由军浩兰公司承担。
被上诉人军浩兰公司未作书面答辩，当庭辩称：一、一审判决认定事实清楚，双方存在合同关系，开江利华公司曾直接向军浩兰公司付款，并出具承诺书，证明双方已履行了合同;二、发票是军浩兰公司按开江利华公司要求开给中铁建工集团，军浩兰公司与中铁集团之间不存在买卖合同关系；三、违约金是依据开江利华公司承诺书中承诺的金额和付款期限按日万分之二点一计算的。
原审被告开江利华公司项目部未进行答辩。
在二审中，上诉人开江利华公司与被上诉人军浩兰公司、原审被告开江利华公司项目部均未提交新的证据，各方均坚持一审时所举证据的证明目的和对对方证据的质证意见。本院对原审法院查明的事实予以确认，另查明，2006年8月5日，中铁集团项目部与开江利华公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第三部分专用条款第32.3条约定“材料设备均由分包人(即开江利华公司)采购，费用已含在合同总价内，不另外单独支付费用”。
本院认为，根据当事人上诉、答辩内容，本案二审的争议焦点是:上诉人开江利华公司应否支付被上诉人军浩兰公司商砼款及逾期付款违约金的问题。
开江利华公司应否支付军浩兰公司商砼款的问题。双方之间虽未签订书面合同，但从结算单和承诺书可以看出，军浩兰公司已履行供应商砼的义务，开江利华公司也已实际使用军浩兰公司所供商砼，双方已形成事实上的买卖合同法律关系。2007年9月22日，开江利华公司书面承诺给军浩兰公司付款，欠款于2007年12月30日前付清，此承诺是双方当事人的真实意思表示，为有效承诺，开江利华公司应按承诺书内容支付军浩兰公司商砼款。另外，中铁集团项目部与开江利华公司签订的《建设工程施工专业分包合同》已对材料设备采购及费用承担问题作出明确约定，由开江利华公司负责采购材料设备，费用包含在合同总价内，不另外单独支付费用。所以，上诉人开江利华公司关于所欠军浩兰公司商砼款应由中铁集团承担的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
应否支付逾期付款违约金的问题。开江利华公司未能按承诺书承诺时间履行付款义务，已构成违约，理应承担逾期付款违约责任。承诺书中虽没有约定逾期付款违约金计算标准，但军浩兰公司请求按日万分之二点一标准分段计算逾期付款违约金，与按中国人民银行同期贷款利率标准计算逾期付款利息损失相比并不高。根据民法通则公平原则，结合本案实际情况，一审判决开江利华公司按日万分之二点一支付军浩兰公司逾期付款违约金并无不当。
综上，上诉人开江利华公司关于不应支付所欠军浩兰公司商砼款及逾期付款违约金的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
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