宁夏高院民事判决书(2009）宁民终字第6号 (2)
上诉人智信公司上诉称，l、根据双方签订的《建井合同终止协议》第一条约定“乙方（本案被上诉人）将建井期间的所有设备设施等全部交付甲方，产权归甲方所有”，但实际上被上诉人并没有按照协议约定交付设备设施。在一审中上诉人向法庭提交的证据4、证据5证明了这一点。被上诉人没有提交任何证据来证明其已按协议约定交付设备设施。而一审法院虽然认定《建井合同终止协议》有效，也认为双方均应履行义务，但在被上诉人没有任何证据的情况下，做出被上诉人没有违约的认定是错误的。根据协议被上诉人交付设备设施的义务在先，上诉人付款义务在后。上诉人已提交证据证明被上诉人没有按约履行。请二审法院对此问题予以详查。2、一审判决认定上诉人违约是错误的：根据协议上诉人将井口承包给被上诉人履行了约定义务。对于付款上诉人已支付了90 万元，余10 万元没有支付是因为被上诉人没有按约交付设备设施。根据合同法67条规定先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。由于被上诉人违约在先所以上诉人扣留10 万元符合法律规定不能认定违约。3、一审判决不公：上诉人将井口承包给被上诉人已经100％履行义务，建井费设备费100万元已经支付90万元履行90％义务。在被上诉人没有任何证据情况下判决上诉人支付20万元违约金明显不公。即使上诉人依据合同法的抗辩权不能成立，那么在上诉人已经履行90％的情况下，支付20万元违约金也明显过高，20万元占全部违约金的40% ，而上诉人只有10％未履行而且未履行是有理由的，即使理由不成立那也应当按10％比例承担违约金，即50万元×10％=5万元为公平。综上所述，上诉人认为一审判决应当认定被上诉人违约而没有认定，上诉人依据合同法行使抗辩权应当认定不违约而一审判决错误认定违约。在认定事实错误的情况下判决上诉人支付违约金20 万元明显不公。请二审法院依法撤销一审判决，同时判决上诉人依法不承担违约金。
被上诉人高章波答辩称，原审判决正确，应当依法维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审核原审判决对证据的分析与采信，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。
本院认为，原判对于双方签订的《终止建井承包合同的协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效的认定正确无误。对于该协议履行中是否存在一方违约的问题，原审法院认定智信公司存在违约的事实，未全面依约履行付款义务，拖欠建井费、设备款10万元，构成违约，该认定正确无误。双方当事人约定的违约金过高，原审法院予以适当调整合法，但判决智信公司承担20万元的违约金明显超过拖欠的10万元本金，该调整幅度与高章波能够提供证据证明的损失不相适应，仍显过高，智信公司应付款100万元，实际支付了90万元，对智信公司应当承担的违约责任以能够弥补高章波实际损失为原则，应调整为10万元为宜。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销石嘴山市中级人民法院（2008）石民初字第60号民事判决书中关于违约金的判项；
二、维持石嘴山市中级人民法院（2008）石民初字第60号民事判决书中关于石嘴山市智信工贸有限公司支付建井费、设备款10万元的判项；
三、石嘴山市智信工贸有限公司支付高章波违约金100000元。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费4300元，由石嘴山市智信工贸有限公司负担2150元，高章波负担2150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 岩
审 判 员 吴 锋
代理审判员 刘丽敏
二00九年三月二十五日
书 记 员 岳 燕
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