宁夏高院民事判决书(2009）宁民终字第37号
宁夏回族自治区高级人民法院
民事判决书
(2009）宁民终字第37号
上诉人（原审被告）：宁夏宝塔石化集团有限公司。住所（略）。
法定代表人：孙珩超，公司董事长。
委托代理人：杨孝鹏，公司法律事务部部长，特别授权代理。
委托代理人：章波，公司法律事务部干事，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：宁夏石油化工建设有限公司。住所（略）。
法定代表人：李正星，公司董事长。
委托代理人：张建民，梦源律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人：赵云鸿，该公司项目经理，一般代理。
上诉人宁夏宝塔石化集团有限公司（以下简称宝塔石化公司）为与被上诉人宁夏石油化工建设有限公司（以下简称石化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服银川市中级人民法院(2008）银民初字第 190 号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宝塔石化公司的委托代理人杨孝鹏、章波、被上诉人石化建公司的委托代理人张建民、赵云鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006 年原告通过招、投标取得承建“宝塔宾馆”施工任务。2006 年3月16日，宁夏回族自治区石油化工建设公司（现变更为宁夏石油化工建设有限公司，以下简称石化建公司）与宁夏宝塔石化集团有限公司（以下简称宝塔石化公司）签订一份《建设工程施工合同》，由原告承建“宝塔宾馆”，工程内容为：招标文件中所约定的内容，即：土建工程、室内给排水、采暖、砼内电、气、照埋设工程，资金来源：自筹，承包范围：同工程内容，包工包料，合同价款暂定11 450 000 元。在合同23.2 中约定：本合同价款采用中标价＋变更签证后实际完成工程量方式确定。在25.1 承包人（原告）向工程师提交已完工程量报告时间：每月25日上报完成工程清单，相关人员签字认可后报发包人（被告）审核，发包人收到清单后 10 日内审核完毕。在 26 工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人每月 5 日支付上月完成工程量（含变更、签证）时70％的进度款，竣工验收合格后双方进行工程、财务结算，余款支付见《补充协议》。在35.1 发包人违约责任双方约定：发包人违约，承担违约责任，顺延工期并承担经济损失，计算方法按工程总造价的日万分之三累计计算。在35.2 承包人违约责任双方约定：由于承包人原因不能按期竣工每延误一天处以合同总造价的万分之三累计罚款。在工程质量保修中双方约定质量保修为土建工程为设计合理使用年限，屋面防水工程为 5 年，电气管线、上下水管线安装工程为 2 年，供热及供冷为 2 个采暖期及供冷期。工程质量保修金一般不超过合同价款的3％… … 发包人在质量保修期满后 14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。双方在合同中还对其他权利义务作了约定。同日原、被告双方还签订一份《补充协议》。在补充协议中除对不含工程及取费标准等作了约定外，协议第十一条付款方式双方约定：本工程无预付款，进度款按每月工程进度的70％支付，工程竣工付至总造价的80%，工程决算完付至总造价的90%，其余10%除保修费外一年内付清。竣工结算按《建设施工合同》标准文本第33条执行，保修费按合同约定支付。合同及补充协议签订后，原告组织人员进行施工，原告于2008年l月24日向被告提交《建设工程竣工验收报告》，被告于 2008 年 6 月 18 日使用该工程，原、被告双方就工程未作正式竣工验收手续。原告认可收到被告支付的工程款为 7488 102.74元。原告诉至法院，要求判令被告支付工程款 5 691 969.38 元，承担利息110 665.92 元，偿付违约金337 250元，诉讼费及其他费用由被告承担。
本案在审理中，原告于 2008 年 7 月 21 日提出工程量和工程造价评估申请，经原、被告双方同意，本院于 2008 年 8 月 13 日委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司进行工程造价评估，该公司于2008年10月8日出具 《工程司法鉴定报告书》, 鉴定结论为宝塔宾馆工程造价为11 819 361.94 元，德通空调机房工程造价为295 264.53 元，争议项的工程造价为127774.03元。
原审法院认为，原、被告于2006年3月16日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，且双方已实际履行，应为有效合同及有效协议。工程虽未履行正式竣工验收手续，但被告认可已于 2008 年 6 月 18 日使用了该工程，故被告应当支付原告的工程款。根据合同约定，合同价款采用中标价＋变更签证后实际完成工程量方式确定。工程价款经本院委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司进行造价评估，结论为宝塔宾馆工程造价为11 819 361.94 元，德通空调机房工程造价为295 264.53 元，另有争议的工程造价为127 77 4.03元。关于被告对宝塔宾馆工程造价中有异议的土方外运 131 914.74元、土方回运116 799.67 元、护坡处理134 454.81 元、9、13、14号签证19 057.72 共402 226.94 元，上述几项目均有被告方的变更签证故应计算在工程造价中。对争议项的 127 774.03元，根据原、被告签订的《补充协议》一（三）项约定，应认定为原告已完成土程量，故原告实际完成工程量总造价应为12 242 400.05元，原、被告双方均对被告已支付工程款7 488 102.74 元无异议，对被告2007年9月4日、9月29 日支付的工程质量检测费 53 400元、8 000元共 61 400元双方有争议，根据合同约定：双方对工程质量有异议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及由此造成的损失，由责任方承担。对此费用应由原、被告双方各承担50%即 30 700 元，据此认定被告共支付工程款7 518 802.74 元，被告应支付原告工程款12 242 400.05 元，被告已支付7 518 802.74 元，下欠4 723 597.31 元被告应当支付给原告。利息从被告实际使用该工程之日起计算，即自 2008 年 6 月 19 日至付清工程款时止，按中国人民银行同期贷款利率计算。其中367 272元及 856 968元，根据原、被告双方签订的《补充协议》第十一条约定，工程款的10％扣除保修费外一年内付清。保修费为工程价款的3%应为367 272元，因涉案工程现在保修期内，对保修费部分本案不予调整。另有7％的工程款 856 968元，按照原、被告双方合同约定在工程决算后一年内付清，工程价款的决算日为2008年10月8 日，故该工程款 856 968 元被告应于 2009 年10月8日前付给原告，关于原告要求被告偿付违约金 337 250元的诉讼请求，按照原、被告双方签订的合同及补充协议，均约定进度款按每月工程进度的70%支付，但原告在庭审中未提交其每月向被告提交形象进度表等证据，在被告未及时支付工程款的情况下继续施工，且双方在合同及补充协议中并未约定具体的开、竣工日期，故对原告要求被告承担违约金337 250元的诉请不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告宁夏宝塔石化集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告宁夏石油化工建设有限公司工程款3 499 357.31元，并承担该款银行利息（利息自2008 年 6 月 19 日至付清工程款时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告宁夏宝塔石化集团有限公司支付原告宁夏石油化工建设有限公司工程款 856 968 元，此款于 2009 年 10 月 8 前付清；三、驳回原告宁夏石油化工建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54 779元，由原告宁夏石油化工建设有限公司负担 4779元，被告宁夏宝塔石化集团有限公司负担50 000元，鉴定费 20 000 元由原告宁夏石油化工建设有限公司负担10 000元，被告宁夏宝塔石化集团有限公司负担 10 000元。
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