宁夏高院民事判决书（2008）宁民终字第159号 (3)
经审核，该证据不符合法定新证据的要求，不能作为新证据确认。同时，该证据虽然被上诉人认可事实存在，但没有对损失的具体数额予以确认，仅能反映损失事实存在，结合原审双方提供的证据综合审查，上诉人关于被上诉人应承担其违约责任的主张，因没有具体损失数额的证据,上诉人应承担举证不能的后果。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，双方当事人不表异议，本院予以确认。
另查明，沈志华系宁夏第一建筑公司在贺兰县西区供热站土建工程项目中的土建工程负责人。
本院认为，原判认定上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同为有效合同正确。在合同履行中，上诉人依约履行了合同义务，而被上诉人没有依约履行支付工程款的义务，构成违约。原判依据工程实际结算的相关证据，将工程结算据实分为烟囱工程和土建工程两项进行，正确无误，并根据上诉人在一审的诉讼请求中，未对烟囱工程决算提起诉讼的事实，依据不告不理的诉讼原则，对烟囱工程决算的内容不在本案调整的认定合法。关于土建工程部分，原判根据一审证据，对本案所涉及的工程决算价为3641328.8元，被上诉人已经支付2832039.1元（含以房顶款570300元），被上诉人应支付拖欠上诉人工程款809289.7元等的认定正确无误。但原判认定被上诉人还应承担每日万分之二的逾期付款违约金的责任不当，该违约责任是在双方当事人在2006年12月22日签订的《还款协议书》第二条约定的，原判决认定该《还款协议书》未加盖原审被告公章，且高荣广此时已经将贺兰西区供暖公司全权委托给上诉人当时的土建工程负责人沈志华管理，不能认定高荣广在该协议上的签名系职务行为，未认定该协议的证据效力。因此，原判又根据该《还款协议书》第二条的约定，判决原审被告承担逾期付款违约金的责任不当，本院二审认为该协议的真实性、合法性存在双方代理的瑕疵，不具有合法证据的效力，应认定《还款协议书》无效，逾期付款违约金的约定也无效。同时，上诉人依据该协议提出的上诉理由也因该协议无效且没有其他有效证据支持，证据不足，不能成立，本院不予支持。但被上诉人未及时支付工程款的事实客观存在，依法仍要承担法定违约责任。即《还款协议书》无效后，应视为当事人双方没有约定违约责任，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”被上诉人应当向上诉人支付欠付工程款809289.7元的利息，按照中国人民银行发布的同期贷款利率从2005年10月19日即在贺兰县审计局监督下对土建工程进行结算的次日起计算至本判决生效之日止。原判决原审被告向原审原告支付万分之二的逾期付款违约金不当，因原审被告不上诉，上诉人区一建公司也未提出异议，本院不予调整。上诉人还提出，被上诉人还应承担其违约给上诉人造成的损失，并以《还款协议书》为计算损失的依据。经审核，因《还款协议书》没有合法证据效力，因此，上诉人关于其违约损失缺乏有效证据支持，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原判关于上诉人损失无证据支持的认定正确。综上，上诉人的上诉理由缺乏证据支持，不能成立。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律无误，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费15424元由宁夏第一建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 频
审 判 员 周 岩
代理审判员 刘丽敏
二00九年三月二十四日
书 记 员 岳 燕
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