宁夏高院民事判决书（2008）宁民终字第101号 (3)
上诉人恒产公司上诉称：原判认定事实不清、适用法律错误、权利义务倾斜，执法不公，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的全部诉讼请求。具体事实理由如下：
一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。
2004年1月签订的《租赁合同》的法律效力的认定，是本案争议的焦点。原判认定该合同无效应当依据我国的基本法律和国务院的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。一审法院有法不依，违背了以事实为依据以法律为准绳的原则，侵害了上诉人的合法权益。双方签订的《租赁合同》未违反任何法律的强制性规定，属于有效合同。国务院《无照经营查处取缔办法》只是禁止无照经营，并不禁止租赁经营，如果法律禁止租赁经营市场，才违反法律强制性规定。本案租赁的是场地不是经营权。一审判决将未办理市场登记、合同无效、不能经营、非法经营混为一谈，认为未成立市场管理机构，必然是合同无效，该错误结论是因为适用了错误的法律，这个市场上的个体户均办理了营业执照，是在依法经营，市场就是商品交易的场所，只要在这个场所内的经营者拥有合法的经营资格，就不能因为市场没有办理登记而否定个体户的经营资格。该市场未办理经营资格的责任在被上诉人，未办理经营资格并不妨碍租赁合同的履行，也未被取缔。不符合法定情形的不能草率认定无效。
二、一审法院根据合同无效情形判定了当事人的权利义务，但权利义务的划分自相矛盾，明显倾向于被上诉人。该判决认定恒产公司将建设临时用工房的工程发包给没有资质的魏军，魏军在与恒产公司签订该工程合同时也未尽审查规划手续的义务，对工程损失双方均有过错。还认定恒产公司将未办理经营许可证的市场租赁给魏军，魏军是明知的，由此才导致合同无效。原审判决认定双方都有过错，按照过错责任相抵的原则，应当各自承担自己的损失，不存在一方给另一方补偿的问题，原判却判决由上诉人恒产公司一方承担责任，显失公平。恒产公司不能依据无效合同取得租金，魏军也不能依据无效合同取得收益，但魏军已经收取资金近百万元，原审法院并未没收，而是推到了工商部门。受伤害的只有恒产公司。魏军已交的5万元定金是房屋租金，魏军已经连续四年拖欠租金一百万元，根据合同法一百一十五条规定，定金早已充做租金，何来返还之说。
三、成立市场经营管理机构是租赁合同的内容，魏军隐瞒不办理市场登记的事实不告知上诉人，责任在魏军，上诉人没有过错，不应剥夺上诉人的利益。魏军的损失应当自担，还应向上诉人支付租金。
综上，上诉人连续四年未收回上百万的租金，请求认定合同有效，支持上诉人要求魏军支付合同约定的四年的租金。
魏军答辩如下：一、《租赁合同》无效。合同将市场经营管理权出租，违反合同法212条“租赁合同是将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，租赁合同不能将经营权出租。因此双方不是租赁关系。该租赁合同中的一方当事人是“市场管理办公室”，这是拟成立的机构，但因恒产公司拒不提供手续，导致该机构至今未成立，魏军没有取得合法的合同主体资格，必然该合同无效。恒产公司没有取得《市场登记证》，市场没有经过合法登记即不能对外出租。是上诉人违反了行政规章的禁止性规定，依据合同法第五十二条（五）项的规定，应当认定合同无效。二、上诉人的上诉无理，应予以驳回。1、恒产公司没有办理市场登记手续，不得开办市场；2、租赁合同无效，恒产公司不得收取租金；3、市场没有开业，魏军没有得到收益，只是在维护和管理；4、恒产公司应对合同无效承担过错责任，没有办理登记手续，还做虚假广告欺骗承租方；还在建设过程中擅自变更规划，导致魏军三建三拆，蒙受损失；5、恒产公司有过错导致损失扩大。因此，应当驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
经审理查明，一审认定的案件事实清楚，本院予以确认。
本院认为，（一）关于租赁合同的效力问题。经审核，原判认定本案所涉租赁合同无效的认定正确，应当予以确认。上诉人恒产公司关于合同效力的上诉理由不能成立。原判认定，国家对开办市场设定了行政许可制度，开办市场必须由开办者向工商行政管理机关申请登记注册，企业法人设立独立管理机构或个人开办市场的，应当办理《营业执照》。恒产公司作为市场的开办单位，在没有申请登记注册、没有取得经营市场的行政许可的情况下，将市场租赁给魏军经营，违反了国家工商局《商品交易市场登记管理办法》、《无照经营查处取缔办法》、《宁夏回族自治区商品交易市场管理条例》的相关规定。魏军明知其承租的市场未经行政许可审批，本人也没有办理《营业执照》就开始经营市场，收取管理费，属于无照经营的违法行为。该情形符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定的情形，即双方协议租赁经营未经行政许可登记的商品交易市场的行为，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，原判的这一认定正确。原判依照租赁合同签订当时的行政法规是国家工商局令第54号《商品交易市场登记管理办法》。该法规明确规定开办经营商品交易市场必须经过行政许可并登记办理营业执照，并不得出租、转让。本案租赁合同出租方恒产公司自身没有经营市场的经营资格，也没有办理行政许可登记和营业执照，就将未经行政许可也未经登记注册的商品交易市场出租给他人经营，违反国家工商局《商品交易市场登记管理办法》第二条、第六条、第八条、第十一条、第十二条、第十六条第二款等相关规定。因此，本案所涉租赁合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应当认定合同无效。上诉人恒产公司认为该租赁合同没有违反国家强制性法律的规定，属于有效合同。该上诉理由是对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定所指的“法律、行政法规”的范围理解不到位。原判依据的国家工商局令第54号，属于典型的行政法规。该法规第八条规定：“开办市场应当向市场所在地工商行政管理机关申请办理市场登记注册。单独开办市场的，由开办单位申请登记注册；联合开办市场的，由联办各方共同申请或委托其中一方申请登记。”第十一条规定：“市场登记管理机关核准登记后，颁发《市场登记证》。”第十二条规定：“……《市场登记证》不得伪造、涂改、出租、出借、转让。”第十六条规定：“市场开办单位设立经营机构的，应当在办理市场登记注册后，按照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》或《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，申请该机构的登记注册。”该行政法规第十九条还规定了七种违法行为应当予以处罚的情形，其中就有出租《市场登记证》应当处以二万元以下罚款的规定。根据上述的规定，开办市场必须经过行政许可。经过行政许可后取得《市场登记证》方可开办经营市场，并不得出租，这些规定均为强制性规定。上诉人认为该行政法规属于行政规章，其理解有误。国家工商管理机关的“令”均为国家行政法规。本案当事人之间签订意向书、租赁合同等行为均发生在2004年1月以前，根据适用法律的原则，当时的该法规，对双方当事人均有约束力。上诉人请求改判租赁合同有效，并判令承租人魏军承担支付租金和承担违约金的法律责任的上诉理由不能成立。
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