宁夏高院民事判决书( 2009）宁民终字第42号 (2)
宏洲公司上诉称：依法撤销原判，改判宏洲公司向甘肃四建公司支付工程款1 002 125元。理由如下：一、原审法院认定的部分事实不清，且无任何证据证实。施工过程中双方约定将工期顺延至2007年10月30日，但在约定工期内被上诉人仍未交工。2007年9月15日，被上诉人在工程未完的情况下撤离工地，剩余工程由上诉人自行组织施工。被上诉人一直未申请交工验收，始终未提交竣工资料和验收报告。上诉人多次电话联系被上诉人管理人员，协调交工、验收事宜未果；2008年3月，因拆迁安置户上访闹事，上诉人被迫无奈，经请示上级主管部门同意，自行组织监理单位、设计单位对涉案工程进行验收并交付使用。2008年5月29日，被上诉人向上诉人只提交了一份建筑工程预决算书，不符合合同约定结算程序，建筑工程预决算书不能等同于合同所约定的被上诉人应当提交的竣工资料、竣工验收报告、竣工结算报告及相关资料。上诉人按照工程资料决算的工程价款为2 945 944元。二、上诉人已经按照约定履行了合同义务，即按进度支付工程款，对剩余工程款未支付有正当抗辩理由。上诉人已支付1 943 819元工程款，履行工程暂定价3 115 980元的75%以上，不存在违约行为。按合同约定，结算后付款，被上诉人提供发票，上诉人支付工程款，但工程未结算，被上诉人至今才提供了280 000元的发票。被上诉人未履行合同约定的先履行义务，上诉人有抗辩权。三、被上诉人严重违约，给上诉人造成了一定的经济损失，被上诉人的诉讼请求不能成立。四、被上诉人提交的预决算书，既不符合《建设工程价款结算暂行办法》【财建(2004)369号】第十六条规定，也与实际完成施工量及建筑材料不符，不能作为定案的依据。五、一审法院适用法律不当。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条不当。该条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。原审法院判决中所引的合同通用条款第33．2条中，没有“发包人收到该工程结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的约定。
甘肃四建公司辩称，首先，宏洲公司将尚未验收的工程交付住户使用，视为对该工程质量的认可，被上诉人作为施工人无须再提供竣工验收资料。其次，被上诉人提交的工程预决算书，宏洲公司未在合理期限内提出异议，依据法律规定视为其认可了工程造价。第三、宏洲公司称部分工程是自己组织施工的，对此应当承担举证责任。原审中宏洲公司没有向法庭提供任何证据证明其主张，因此应当承担举证不能的法律后果。第四、被上诉人已按合同约定履行了义务，因此请求支付工程款理应得到法院支持。只要宏洲公司支付工程款，被上诉人一定如数出具发票。请求依法驳回上诉，维持原判。
双方在二审庭审中均坚持原审时的举证、质证意见。甘肃四建公司对原审法院认定的事实没有异议；宏洲公司对房屋交付住户使用时间有异议，但没有提交相应证据证明，该异议不成立。甘肃四建公司为了证明宏洲公司违约，当庭向本院提交了一组证据，证明宏洲公司未依约支付工程款。宏洲公司质证认为，不是新证据，与本案无关联性。本院认为该组证据不符合民事证据规则关于新证据的规定，不予采信。
二审法院查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，宏洲公司与甘肃四建公司签订的《建设工程施工合同》，是当事人的真实意思表示，合法有效。双方将工期顺延至2007年10月30日的约定有效。宏洲公司称在约定工期内甘肃四建公司仍未交工，并于2007年9月15日撤离工地，剩余工程由宏洲公司自行组织施工，因无相应证据证明，本院不予认定。宏洲公司称已依约支付了75%以上的工程款，剩余工程款未支付有正当抗辩理由。经查，按宏洲公司认为已付工程款1 943 819元，与应付工程款2 945 944元计算，已付工程款未达到合同约定的75%；其以工程未结算是因甘肃四建公司未预先提供工程款发票所致，并作为不支付剩余工程款的抗辩理由，本院认为，工程虽未结算，但因宏洲公司已将房屋交付使用且验收合格，根据《中华人民共和国合同法》?第二百七十九条和合同的通用条款第32．8条之规定，其已丧失了相应的抗辩权。由于宏洲公司未按工程进度支付工程款，且拖欠工程款数额巨大，以甘肃四建公司未提供发票拒付工程款的抗辩理由不能成立。宏洲公司称甘肃四建公司严重违约，给其造成了一定的经济损失的问题，因其无相应证据证实，该项上诉请求本院不予支持。宏洲公司称甘肃四建公司提交的预决算书，既不符合《建设工程价款结算暂行办法》【财建(2004)369号】第十六条规定，也与实际完成施工量及建筑材料不符，不能作为定案的依据，但未提供相应证据证明，本院不予支持。宏洲公司称建筑工程预决算书不能等同于合同所约定的被上诉人应当提交的竣工资料、竣工验收报告、竣工结算报告及相关资料，甘肃四建公司只提交了建筑工程预决算书，不符合合同约定结算程序。经查，双方合同通用条款部分第九条竣工验收与结算相关条款中并未明确约定竣工验收时，承包人须同时向发包人提交竣工资料、竣工验收报告、竣工结算报告及相关资料；合同专用条款部分关于竣工验收与结算明确约定竣工结算执行通用条款。本院认为，甘肃四建公司提交的建筑工程预决算书，足以启动结算程序。宏洲公司没有证据证明自行验收时通知了甘肃四建公司，也没有证据证明在收到甘肃四建公司提交的建筑工程预决算书后，依合同约定提出过书面异议。根据双方签订的合同通用条款第九条32.3款、33．2款和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，甘肃四建公司提交的预决算书，属于合同通用条款第33．2条的结算资料和司法解释第二十条的结算文件，宏洲公司承认收到该预决算书，但未按合同在约定的时间内提出书面异议，视为认可该预决算书。宏洲公司关于甘肃四建公司提交的预决算书不具有效力和原审法院适用法律不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律无误，处理正确。宏洲公司的上诉没有事实根据，上诉理由均不能成立，本院不予支持。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
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