福建省轻工业品进出口集团公司诉福州万达铅笔文具有限公司、福州铅笔厂商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案(2)
轻工公司不服福建省高级人民法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“7301”、“7302”号铅笔外观装潢图案系原告福州铅笔厂设计并与“燕子牌”商标配套在先使用，与事实不符。“7301”、“7302”号铅笔外观图案是上诉人与福州铅笔厂共同设计的，双方共同努力创造了国内外市场较高的知名度。90年代初，经国家商标局协调，“燕子牌”商标完全归属于福州铅笔厂，但相应的铅笔装潢图案并未随之划归福州铅笔厂。因此，上诉人对“7301”、“7302”装潢享有在先使用权。二、原审判决将万达公司的律师费35000元计入要求上诉人赔偿的调查费用中，既不符合《反不正当竞争法》第20条的规定，也不符合《民法通则》确立的公平、诚实信用原则。三、原审判令上诉人承担巨额的诉讼费及财产保全费有悖《人民法院诉讼收费办法》。万达公司的起诉盲目地夸大索赔额高达500万元，上诉人只能按法院判决的赔偿金额部分承担合理的诉讼费用，其余部分应由万达公司自己承担。综上，请求撤销原审判决第三、四项，依法予以改判。
被上诉人万达公司答辩称：一、原审判决事实准确、适用法律正确，不存在“与事实不符”之处。二、原审判令上诉人承担答辩人调查等费用（包括律师费）是合理合法的。三、原审判令诉讼费及财产保全费由上诉人承担是符合法律规定的。四、因福州铅笔厂已独占许可答辩人使用“7301”、“7302”燕子牌商标及外观设计，故两被告赔偿的经济损失、商誉损失和调查等合理费用应当只支付给答辩人。
被上诉人福州铅笔厂未进行书面答辩，也未到庭参加诉讼。但本院委托原审法院就本案的事实对其进行了询问。
本院经审理查明：原审查明的事实基本属实。另查明：七十年代初期，福州铅笔厂与轻工公司合作，由轻工公司了解国外铅笔市场发展的趋势，搜集国外铅笔市场的信息，并提供铅笔外观图案的初步设想，福州铅笔厂在此基础上组织龚雄等设计人员设计了铅笔外观装潢图案，再会同轻工公司有关人员进行修改、选样，最终确定了在7301、7302号产品上使用熊猫图案和花与棱形组合图案。此后，轻工公司配上“燕子”牌或“白鸽”牌商标，由福州铅笔厂生产产品，轻工公司推向国外市场，从而创造了7301、7302等铅笔产品在国外市场较高的知名度。原审原告福州铅笔厂对上述事实的真实性予以肯定。
本院还查明：上诉人轻工公司与福州铅笔厂曾共同拥有“燕子”牌商标，九十年代初经国家工商行政管理局商标局协调，该商标划归福州铅笔厂所有。福州铅笔厂与（英国）万达集团有限公司所签合资合同中未明确约定万达公司对“葵花”牌商标的使用为独占或者排他许可使用，该合同也未涉及7301、7302号铅笔产品上熊猫图案和花与棱形组合图案装潢的使用问题。
本院认为：商标法所保护的商标专用权，为商标注册人享有。商标独占许可合同的被许可人，因享有使用上的独占权利，可以根据商标权人的授权排除他人使用商标，故其有权单独或者与商标注册人共同对商标侵权行为提起诉讼。而普通许可使用合同的被许可人，只享有使用商标的权利，其使用权不具有独占性，不产生排除他人使用的效果，不能成为指控商标侵权行为的权利依据。虽然上诉人在本案中并未对万达公司的权利主体资格提出上诉，但根据福州铅笔厂与（英国）万达集团有限公司所签合资合同的约定，万达公司对“葵花”牌商标的使用为普通许可使用，故其不具有主张保护商标权的权利主体资格，仁宇公司侵犯商标权的行为与其并无法律上的利害关系，其要求保护商标权的诉讼主张应予驳回。原审判决对万达公司于“葵花”牌商标有何种权利的事实认定不清，所作判决错误，应予纠正。
根据反不正当竞争法的规定，知名商品的特有装潢受法律保护。福州铅笔厂生产的7301、7302号铅笔，从七十年代即在国内外市场销售，1980年被福建省工商行政管理局评为著名商标，在相关消费者中享有一定知名度，因此，可以认定其为知名商品。该两种商品使用的熊猫图案和花与棱形组合图案装潢，具有区别于其他相同或类似商品装潢的显著特征，属于知名商品特有的装潢，符合反不正当竞争法规定的保护条件。
知名商品特有装潢的合法使用人享有排除他人使用，维护其正当竞争利益的权利。在确定权利人时，该装潢的使用情况是关键事实。在知名商品上首先使用该装潢的使用者应当确认为权利人。熊猫图案和花与棱形组合图案特有装潢的产生和使用始于七十年代，福州铅笔厂与轻工公司基于当时国家的外贸体制，分别将使用上述装潢的7301、7302号铅笔向国内外市场销售，从而使7301、7302号铅笔逐步在国内国际相关市场产生知名度，为相关消费者所知悉。因此，7301、7302号铅笔能够成为知名商品，是上述两家企业共同努力的结果，其特有装潢的合法权利人也为上述两家企业。万达公司基于福州铅笔厂的许可而使用该装潢，其既非首先使用该装潢的经营者，也不是使该商品知名的经营者，其使用权固然可以产生制止他人不正当竞争的效果，但不能成为主张权利人轻工公司停止使用该装潢的合法权利依据。其关于轻工公司停止使用熊猫图案和花与棱形组合图案特有装潢的诉讼请求应予驳回。原审判决未确认轻工公司为本案涉讼装潢的权利人的事实，所作判决错误，应予纠正。上诉人该上诉理由成立。
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