浙江华田工业有限公司诉雅马哈发动机株式会社、原审被告南京联润汽车摩托车销售有限公司等商标侵权纠纷上诉案(4)
浙江华田公司生产侵权产品后销售给台州嘉吉公司、台州华田销售公司并通过其对外销售，浙江华田公司、台州嘉吉公司、台州华田销售公司对被控侵权产品的生产、销售和流转过程主观上知道或应当知晓，共同实施了生产、销售的侵权行为，根据《民法通则》第一百三十条的规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”台州嘉吉公司、台州华田销售公司应就其销售行为与浙江华田公司承担共同侵权责任。
南京联润公司将所购摩托车已全部退回台州华田销售公司，并无证据证明其有对外销售的事实，尚未构成对原告注册商标专用权的侵害，不承担侵权责任。
关于侵权数量及赔偿数额的确定，因浙江华田公司提供的财务资料不完整；浙江华田公司与台州嘉吉公司为关联公司，不排除其有转移利润的可能，故对审计报告中载明的浙江华田公司生产、销售摩托车2113辆以及销售给台州嘉吉公司2094辆、销售给台州华田销售公司19辆的数额予以认定，对审计报告中的亏损结论不予采信。根据通常理解和惯例，同一型号的产品具有相同的外观，标注相同的字样。鉴于被告浙江华田公司、台州华田销售公司虽然主张2113辆并未全部标有“日本YAMAHA株式会社”字样，但其对此未提供相应证据，故推定在涉案的较短期间内，浙江华田公司生产并销售的八种型号的2113辆摩托车的主要部件上都标有“日本YAMAHA株式会社”字样，其中相当一部分的后装饰板两侧贴有“FUTURE”字样。浙江华田公司对2113辆承担赔偿责任，台州嘉吉公司对其中2094辆承担连带赔偿责任。台州华田销售公司对其中19辆承担连带赔偿责任。
由于浙江华田公司提供给法院的财务资料不完整，台州华田销售公司拒绝提供反映其经营状况的相关财务资料，台州嘉吉公司两次拒绝提供法院保全的财务资料，并拒不参加庭审。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条 “有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，推定原告主张并计算的浙江华田公司、台州嘉吉公司应负赔偿数额成立。且原告主张赔偿额的计算方法有其合理性。根据修改后的《商标法》第五十六条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条的规定，原告选择以被告的侵权获利额为计算赔偿额的标准，具有法律依据；将生产商、销售商的侵权环节作为整体来计算其侵权获利额有其合理性；原告的具体计算方法中扣减了依据现有证据能够计算的经营成本；原告的计算方法尽量采用了双方所认可的审计报告中的成本、销售量等相关数据。虽然浙江省长兴县、德清县工商局的处罚决定中认定的由台州华田销售公司销售的被控侵权产品是由浙江嘉吉公司生产，但该两批产品的型号、外观、商标与本案侵权产品完全一致，属同类产品。原告参照台州华田销售公司销售的同类产品的市场平均价计算本案侵权产品的销售价格并无不当。
综上，原审法院认为，浙江华田公司生产、销售以及台州华田销售公司、台州嘉吉公司销售涉案摩托车，侵犯了原告注册商标专用权。三被告共同实施了侵权行为，主观上具有共同侵权故意，应承担连带责任。南京联润公司不构成商标侵权，不承担法律责任。依照《民法通则》第一百一十八条、第一百二十条第二款、第一百三十条，修改前的《商标法》第三十八条第一款第（1）项、第（2）项、第（4）项，修改前的《商标法实施细则》第四十一条第一款第（1）项、第（2）项，修改后的《商标法》第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、浙江华田公司、台州嘉吉公司、台州华田销售公司自判决生效之日起立即停止在其生产、销售的摩托车及其零部件、产品说明书、合格证、包装箱等上面使用“日本YAMAHA株式会社”、“FUTURE”字样。二、浙江华田公司、台州嘉吉公司、台州华田销售公司在《摩托车商情》上刊登致歉声明，向原告赔礼道歉。三、浙江华田公司向原告赔偿损失人民币8300440.43元，台州嘉吉公司对其中8227977.03元负连带赔偿责任，台州华田销售公司对其中72463.4元负连带赔偿责任。四、驳回原告对南京联润公司的诉讼请求。案件受理费、审计费、财产保全费共计133779元，由浙江华田公司负担66000元，台州嘉吉公司负担60000元，台州华田销售公司负担7779元。
浙江华田公司不服原审判决，向本院上诉称：（一）上诉人不存在侵犯被上诉人商标专用权的事实。理由是：1、上诉人使用“日本YAMAHA株式会社”，是依据与日本雅马哈株式会社签订的《技术合作、企业管理、商号使用协议书》的约定。该协议合法有效。不存在违反法律法规禁止性规定的情形。2、“YAMAHA”商标和“日本YAMAHA株式会社”，是不同字样的标记，按照惯例和通常理解，前者是商标，后者是企业名称，不存在使公众混淆、误认的可能。原审法院的认定没有依据。3、《摩托车商情》广告及声明所载内容不是上诉人所为。（二）原审判决认定的赔偿数额没有依据。理由是：1、对审计结论一部分采纳，而对于亏损结论不采纳，认定“上诉人可能转移利润”，没有事实和法律依据。2、原审认定涉案侵权产品的数量为2113辆没有事实依据。被上诉人没有证据证明该2113辆均标有“日本YAMAHA株式会社”和“FUTURE”字样。原判以“根据通常理解和惯例，同一型号产品具有相同外观，标注相同字样”的理由不能成立。侵权产品应为台州工商局行政处罚中认定的534辆。3、原审以被上诉人主张的计算方法确定赔偿数额没有事实和法律依据。案外人的销售价格与本案无可比性，以此确定销售平均价格为8650余元不符合本案事实；被上诉人主张的方法未扣除有关成本、所得税等费用；在无法计算侵权获利的情况下，被上诉人应当证明其受到的损失，上述两种均不能确定的情况下，应适用50万元以下的法定赔偿。请求本院撤销原审判决第一、二、三项，驳回被上诉人请求，诉讼费用由被上诉人承担。
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