舒学章、国家知识产权局专利复审委员会与济宁无压锅炉厂发明专利权无效纠纷提审案(3)
舒学章不服二审判决，于2002年5月13日向北京市高级人民法院申请再审。主要理由是：舒学章的实用新型专利与发明专利不是同样的发明创造，两个专利在技术方案、所要解决的技术问题方面存在实质不同，原一、二审认定是同一专利，在认定事实上存在错误，应予撤销。
专利复审委员会亦不服二审判决，于2002年8月2日向本院申请再审。主要理由是：1、舒学章的实用新型专利与发明专利因权利要求书不同，所要保护的不是同样的发明创造。2、本案发明专利在授权时，已授权的实用新型专利权的期限经续展后已经届满，不存在权利人选择的问题，因此发明专利权的授予并不违反专利法实施细则的有关规定。对该再审申请，本院于2002年12月6日以（2002）行监字第76号函转北京市高级人民法院复查处理。
北京市高级人民法院经复查认为：从舒学章的发明专利与实用新型专利权利要求书所载明的内容来看，舒学章在后申请的发明专利的必要技术特征只涉及上层炉排的技术特征，而舒学章在先申请并被授予的实用新型专利的必要技术特征涉及上、下两层炉排的技术特征。舒学章发明专利技术特征包含在实用新型专利技术特征中，故一、二审判决有关舒学章的发明专利与实用新型专利属于相同的发明主题，是同样的发明创造的认定正确。一审判决后，舒学章和专利复审委员会对一审相关事实的认定并未提出上诉，在二审庭审时法庭询问舒学章其发明专利与实用新型专利是否为同一发明创造，舒学章明确表示：实际上是同一专利。现舒学章和专利复审委员会未能提供两个专利在技术方案、所要解决技术问题方面存在实质不同的充分证据，故有关舒学章的实用新型专利与发明专利不是同一发明创造的再审申请理由不成立。本案舒学章的实用新型专利于1999年2月8日因权利期限届满而终止时，该专利技术遂已进入公有领域。舒学章在后申请的发明专利因与该实用新型专利系相同主题的发明创造，故在该发明专利于1999年10月13日被授权公告时，相当于把已进入公有领域的技术又赋予了专利权人以专利权。因此，原判认定本案发明专利属于重复授权正确，专利复审委员会关于其审查决定未违反专利法实施细则相关规定的再审申请理由无充分证据支持。综上，原判在认定事实及适用法律方面并无不当，有关再审申请不符合法律规定的再审条件。该院于2003年12月17日和2003年12月18日分别针对舒学章和国家知识产权局专利复审委员会作出（2003）高行监字第8号驳回再审申请通知书，驳回各自的再审申请。
舒学章与专利复审委员会均不服二审判决和北京市高级人民法院（2003）高行监字第8号驳回再审申请通知书，分别于2004年6月1日和2006年3月29日向本院申请再审，认为二审判决认定事实和适用法律均有错误，请求撤销本案二审判决，维持一审判决和专利复审委员会第3209号无效宣告请求审查决定。
舒学章申请再审主要理由是：1、本案所涉实用新型专利与发明专利不是同样的发明创造。（1）两个专利虽属同一技术领域，但两个专利的权利要求、说明书、发明目的和解决问题的技术方案截然不同，采用的技术手段完全不一样。该实用新型专利的技术特征为反烧炉排和正烧炉排均为波浪形排列，强调“和”而非“或者”的关系。而发明专利的技术特征只写明了反烧炉排为平面波浪型排列，其不包含在实用新型专利的技术特征中。也就是说，只有在实用新型专利的技术特征是正烧炉排或者反烧炉排为波浪形，并且未进行“平面”限定的情况下，才包含了发明专利的技术特征。发明专利的核心部分是波浪型炉排。就反烧锅炉来讲，波浪型炉排在反烧锅炉中可以提出三个截然不同的技术方案，一是上层炉排是波浪型，二是下层炉排是波浪型，三是上下层炉排都是波浪型。（2）根据《专利审查指南》的规定，对同样的发明创造应以“实质上相同，预期效果相同”作为判断依据，二审判决仅以“实质上相同”就认定两个专利是同样的发明创造，忽略了“预期效果相同”的判断标准。实用新型专利的技术方案不具有创造性，是一个错误的、报废的技术方案，至今无一例使用；发明专利的技术方案只用了一个必要技术特征“反烧炉排为平面波浪型布置”即达到了提高燃烧强度的预期效果。通过对两个专利的权利要求书、说明书、附图等对比分析，可以明显地判断出二者的预期效果是完全不同的，不是同样的发明创造。（3）当事人在庭上的陈述和书记员的记录难免会有失误，不能断章取义抓住一句庭审笔录作为判案的依据，更不能套用侵权诉讼中的“禁止反悔原则”。二审庭审记录中舒学章自述“实际上是同一专利……”，原意是“二专利的关键实质部分是相同的”，发明专利只是消除了漏风的错误，改进了效果。（4）济宁无压锅炉厂的无效请求理由是两个专利属于“相同的主题”，而现行专利法实施细则第十三条第一款规定“同样的发明创造只能被授予一项专利”，显然“相同的主题”与“同样的发明创造”并非同一概念。因此，专利复审委员会不应当受理该无效请求。2、本案发明专利授权不属于重复授权。（1）二审判决认定实用新型专利到期即进入公有领域于法无据。本案即使把舒学章的两个专利归为同样的发明创造，实用新型专利在发明专利申请日前并没有公开，在发明专利申请日时不是公有技术，在实用新型专利到期时，该技术方案在发明专利授权前仍处于临时保护期，不能说已经进入公有领域。（2）是否重复授权应以专利法所规定的新颖性为判断标准。我国法律不限制同一发明人就同样的发明创造提出实用新型和发明两份申请，也没有限制在不同时段上对两份申请分别授权，但为了避免出现重复授权，依据《专利审查指南》的有关规定，当选择发明专利时，应放弃已经授权的实用新型专利，也就是在不同时段上先后进行了两次授权，使权利不重叠，不同时存在，这是我国的一贯作法。本案发明专利授权时，实用新型专利已经到期，不存在需要选择放弃的问题，更不存在两个专利同时存在的问题。（3）原中国专利局《专利审查指南》和《审查指南公报》对修改前的专利法实施细则第十二条第一款的规定都作了正式合法的解释，二审法院不能以学术争论观点作为判案依据。
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