舒学章、国家知识产权局专利复审委员会与济宁无压锅炉厂发明专利权无效纠纷提审案(4)
专利复审委员会申请再审的主要理由是：1、二审判决关于同样的发明创造的认定有严重的基本原则和概念错误。认定是否是同样的发明创造，应当是对权利要求书所要求保护的发明创造进行比较，而不是对两份申请的说明书所记载的发明创造进行比较。不能在进行权利要求的对比中带有在判断新颖性时上位概念和下位概念的思维。涉案发明专利权利要求仅限定了上层水管反烧炉排是平面波浪形布置，而对下层炉排未作限定，而在先实用新型专利对正烧炉排和反烧炉排都做出了一上一下波浪形的限定。此外，发明专利的权利要求还有“立式或卧式”的限定，而实用新型对此没有限定。二者采用的技术手段不同，其技术效果也不相同，涉案两个专利的权利要求请求保护的是不同的技术方案。一、二审法院对此的认定均有错误，专利复审委员会虽然不同意一审判决的这种认定，但由于判决结果维持了3209号决定，且该决定并未涉及该问题，因此专利复审委员会没有提出上诉。2、二审判决对于“公有领域”、“公有技术”等基本概念的理解错误。所谓“公有领域”、“公有技术”，实际上都应当是专利法意义上的现有技术的概念，而这一概念的基点是以申请日为界限。本案二审判决把在先的实用新型专利终止时的公有技术认定为发明申请的现有技术，而没有考虑发明申请日的最基本因素，故此才会得出发明授权是把已进入公有领域的技术又赋予专利权的错误结论。这种结论与我国以及世界各国判断专利申请的现有技术的原则相悖。3、二审判决关于禁止重复授权原则的理解存在严重错误。我国专利法及其实施细则均没有禁止同一申请人同时或先后就同样的发明创造分别提出发明申请和实用新型申请。原中国专利局1995年9月28日发布的《审查指南公报》第6号的规定坚持了禁止重复授权的原则，符合我国实际需要，符合立法本意。本案由于发明专利授权时，已授权的实用新型专利权的期限经续展后届满，不存在选择的问题，因此发明专利权的授予不违反原专利法实施细则第十二条第一款的规定。解决重复授权的方式并不是当然地将授权在后的专利宣告无效，也就是说先后两次的授权行为并不是构成重复授权的充分必要条件；解决重复授权的方式是放弃其中的一项专利权，也就是说构成重复授权的标准是有效专利的共同存在。4、该终审判决如不撤销势必将带来的严重后果。中国专利局立足国情，自《审查指南公报》第6号以来一直在按照这种精神处理同一申请人同时或先后就同样的发明创造进行重复申请的情况。这种处理方式既解决了专利权人的合法权益尽早得到保护的问题，又保证了社会公众的利益不受侵害。按照该公报处理的案件数以千计，如果按本案二审判决的逻辑，那些按照《审查指南公报》第6号放弃了在先的实用新型专利权和取得在后申请的发明专利权的专利权人，将全都面临着发明专利权要被自己已放弃的在先的实用新型无效掉的危险。由于《审查指南公报》第6号在2000年伴随专利法修改而对《专利审查指南》的修订时已被采纳，它已成为发明专利实质审查部门必须遵守的规定，还会有更多的类似本案情况的发明申请不断地被授权。
济宁无压锅炉厂答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请不符合法定条件，应予驳回。主要理由是：1、涉案发明专利与实用新型专利是同样的发明创造。同样的发明创造是指它们的技术领域和目的实质上相同,所采用的技术解决手段实质上相同,并且能够产生实质上相同的客观效果。（1）两专利的所属技术领域，均涉及一种双层炉排反烧锅炉。（2）两专利的发明目的，均是克服现有技术中反烧炉排通风透气性差、燃烧强度低的缺点，提供一种通风性好、燃烧效率高、不冒黑烟的节能双层炉排反烧锅炉。（3）两专利的发明效果，均是增大了通风间隙，提高了燃烧强度。（4）两专利所采用的技术解决手段，通过对两专利的权利要求进行比较并结合说明书和附图,可以看出：发明专利权利要求书前序部分虽未明确写出必要技术特征，但对于反烧锅炉，不论卧式、立式，其反烧炉排、正烧炉排和炉体均是现有技术所共有的必要技术特征；两专利权利要求书特征部分虽然叙述方式不完全相同，但描述的结构实质上相同，两专利的区别技术特征相同。对此，再审申请人舒学章在申请再审听证时也明确表示“上层炉排即反烧炉排采用水管炉条，下层炉排即反烧炉排为铸铁炉条，发明专利反烧炉排与实用新型专利反烧炉排的结构是完全一致的”。对于双层炉排反烧锅炉来说，其主燃机制是反烧炉排上反烧机制，即反烧炉排的技术特征是其实质性特征，由此理解，两专利的必要技术特征是相同的。而且发明专利的必要技术特征是取自实用新型专利，但又具有比实用新型专利宽得多的保护范围，这显然是不适当的。此外，本案一审判决认定两专利是同样的发明创造，再审申请人舒学章对该事实认定并未上诉，而且在二审庭审调查时还明确表示“我认为实际上是同一专利”，其陈述构成自认。2、本案发明专利的授予属于重复授权。（1）禁止重复授权原则是指在任何时候，对于一项发明创造只能授予一项专利权。“只能被授予一项专利”意味着专利局对同样的发明创造授权的具体行政行为只能作出一次。本案专利局对于一项发明创造先后两次授予专利权，属于重复授权。（2）把已进入公有领域的技术又赋予了专利权人以专利权，对公众显然不公。本案实用新型专利于1999年2月8日因权利期限届满而终止后，该专利技术即进入公有领域。（3）如果将禁止重复授权理解为“同样发明创造不能同时有两项或者两项以上处于有效状态的授权专利存在”，将导致如下法律问题：首先，不合理地延长专利独占权时间，超越和规避专利法规定的保护期限，违反了专利法第一条所规定的立法宗旨。其次，削弱了我国专利法规定的本国优先权制度。本国优先权制度的主要功能之一就是为申请人选择是申请发明专利还是申请实用新型专利而设立的。申请人出于利益的考虑，总想兼顾两者的优点，但他只能选择其一，申请人并不能兼收发明和实用新型两者的优点。按照现行《专利审查指南》关于同一申请人既申请实用新型专利又申请发明专利的处理规定，申请人依据该规定会得到比本国优先权更多的好处，就不会利用本国优先权制度进行发明或者实用新型申请选择转换，使得本国优先权制度名存实亡。（3）本案发明专利重复授权的原因系专利局审查错误造成的。在对本案发明专利进行实质审查时，专利局由于工作失误没有检索到已经授权的涉案实用新型专利文献，没有通知当事人进行选择，导致重复授权，对社会公众是不公平的。3、舒学章再审申请的提出已经超过行政诉讼法司法解释规定的2年期限。舒学章签收二审判决书的时间是2002年4月28日，其再审申请书打印时间为2004年6月1日，显然超过上述时间规定，其再审申请应予驳回。
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