舒学章、国家知识产权局专利复审委员会与济宁无压锅炉厂发明专利权无效纠纷提审案(5)
对于舒学章在本案再审中提出济宁无压锅炉厂是以“相同主题的发明创造”提出无效宣告请求，专利复审委员会不应当受理本案无效宣告请求的问题，济宁无压锅炉厂答辩称，请求人陈述过程中的用词存在问题不能认为没有依据法律；专利复审委员会在本院庭审中亦说明，请求人是根据原专利法实施细则第十二条第一款的规定提出无效请求的，不能因为请求人的个别用词不准确而不予受理。
本院经审理查明：原审审理查明的事实属实。另查明：本案92106401.2号发明专利说明书记载：“本发明提供了一种高强燃烧的双层炉排反烧锅炉。目前已被广泛推广的双层炉排反烧锅炉，存在以下三缺陷：1．燃烧强度低，出力低，造成纲才[钢材]浪费。2．上层水管炉排通风透气性差，燃烧强度低，迫使在下层炉排上补添生煤，造成冒黑烟。3．上层炉排水管易发生结垢、堵管、烧损事故。造成这些缺陷的主要原因，是由于上层平面水管炉排的间隙，要以不自由漏落生煤的间隙为最大间隙。这个平面极限通风间隙，使得该炉具有以上的固有缺陷。”“本发明是根据堆煤力学原理，上层水管炉排设计为平面波浪型，以较大的斜面间隙代替平面间隙，使自由漏落生煤量与平面间隙相当，但却加大了通风间隙，从而提高了上层炉排反烧的燃烧强度。”说明书还结合以立式双层炉排反烧锅炉为例的附图，对于采用上层平面波浪型水管炉排结构的燃烧机理予以说明。说明书并未对下层炉排的具体结构作出任何限定或者说明，但在说明书的唯一附图中显示的双层炉排的结构是，上层为平面波浪型水管炉排，下层则为平面一字排开的炉条。
本案济宁无压锅炉厂提出无效宣告请求的理由是本案发明专利不符合原专利法实施细则第十二条第一款的规定，但其在2001年1月19日和3月8日两次意见陈述中均认为，本案所涉发明专利与实用新型专利属于相同主题的发明创造。舒学章向北京市高级人民法院申请再审的时间是2002年5月13日。北京市高级人民法院于2003年1月14日正式立案审查。济宁无压锅炉厂所提舒学章申请再审时间超出法定的2年期限，与事实不符。
还查明：上世纪90年代中期，原中国专利局的发明专利申请待审案积压严重，相当数量发明专利申请需要等待七、八年甚至更长的时间才能得到授权。由于对发明专利申请实行早期公开延迟审查制，实质审查周期相对较长，只申请发明专利不利于发明创造尽快得到保护。而实用新型专利的法律稳定性虽然较差，但是对其申请实行初步审查制，审查周期短、授权快。因此，不少申请人采取了同时或者先后递交发明和实用新型两种类型的专利申请的方式，以期先获得实用新型专利的快速授权和保护；同时，那些发明创造技术创新水平较高的，也不影响其获得发明专利的保护。由于专利法及其实施细则并没有明文禁止同一申请人就同样的发明创造提出两份申请，基于当时的申请积压状况，为鼓励和及时保护发明创造，原中国专利局于1995年9月28日发布了《审查指南公报》第6号，对1992年专利法实施细则第十二条第一款的具体适用作出了规定，首次明确了对同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的处理原则。即在对专利申请或者无效宣告请求的审查过程中，发现同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，且两件申请均符合授予专利权的其他条件时，应通知申请人在二者之间任择其一；如果申请人书面声明放弃其在先获得的实用新型专利权的，则可以对发明专利申请予以授权或者维持该发明专利权有效。有关的基本处理原则也被2001年和2006年发布的《专利审查指南》所采纳。
本院经审理认为，本案讼争主要涉及以下两个问题：一是，本案中92106401.2号发明专利与91211222.0号实用新型专利是否属于同样的发明创造；二是，如果涉案两个专利属于同样的发明创造，本案发明专利的授权是否违反了禁止重复授权原则，即在同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利时，如何理解和适用专利法上的禁止重复授权原则。
（一）关于涉案两个专利是否属于同样的发明创造
涉案发明专利与实用新型专利是否属于1992年专利法实施细则第十二条第一款规定的同样的发明创造，是本案应否适用禁止重复授权原则的事实基础。
1992年专利法实施细则第十二条第一款和现行专利法实施细则第十三条第一款均规定了禁止重复授权原则，即“同样的发明创造只能被授予一项专利。”禁止重复授权的目的在于防止对于同样的发明创造有两项或者两项以上的专利权同时存在而导致专利权之间的冲突或者不必要的重叠，只要两项专利申请或者专利要求保护的内容不同，即可以达到防止重复授权的目的。因此，1992年专利法实施细则第十二条第一款和现行专利法实施细则第十三条第一款所称的同样的发明创造，应当是指保护范围相同的专利申请或者专利；在判断方法上，应当仅就各自请求保护的内容进行比较即可。对于发明和实用新型而言，应当将两件发明或者实用新型专利申请或专利的权利要求书的内容进行比较，而不是将权利要求书与专利申请或专利文件的全部内容进行比较。被比对的两项权利要求所要求保护的范围相同的，应当认为是同样的发明创造；要求保护的范围不同的，不论二者的说明书内容是否相同，均不属于同样的发明创造。对于一个专利申请或者专利要求保护的范围完全落入并小于另一专利申请要求保护的范围的情形，即权利要求保护范围部分重叠的，也不能认为属于同样的发明创造而依据禁止重复授权原则拒绝授予其中一项申请以专利权，而是应当根据对新颖性、创造性等其他专利授权条件的审查来决定是否授予专利权。《审查指南公报》第6号以及之后的《专利审查指南》对于同样的发明创造的概念界定和判断方法逐渐清晰，现行《专利审查指南》的相关规定更加明确。
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