舒学章、国家知识产权局专利复审委员会与济宁无压锅炉厂发明专利权无效纠纷提审案(8)
在多数情况下专利权的终止会导致该技术进入公有领域，但作为一种排他权的专利权，其终止仅表明权利人不能再就该技术向他人行使该专利权，并不表示在该技术上已经不存在任何其他权利，不能得出一项专利权一旦终止有关技术就进入了公有领域的结论。如从属专利在期限届满前的终止并不意味着从属专利技术就当然进入公有领域，如果基本专利仍然有效存在，他人仍然不能自由实施该从属专利技术。在允许同一申请人对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的情况下，申请人应审查要求放弃一项在先的实用新型专利权时，该发明专利申请处于临时保护期，也不能认为有关技术已经进入公有领域。因此，二审判决关于“一项专利一旦权利终止，从终止日起就进入了公有领域，任何人都可以对该公有技术加以利用”的结论，过于武断。即使本案两个专利属于同样的发明创造，则情况亦与前述分析的情形类似，只是在本案发明专利授权时，实用新型专利已经过期，按照当时的《审查指南公报》第6号的操作规定，不存在由申请人选择放弃实用新型专利的可能和必要，但该发明专利申请在实用新型专利过期前已经处于临时保护期，不能认为有关技术已经进入公有领域。
造成本案实用新型专利过期后发明专利申请才授权的主要原因在于对专利申请的审查周期过长。从这一点上看，也不宜让申请人承担由于专利局的审查原因而造成的不利后果。同时，这也不会对社会公众造成不公。任何理性的市场经营者不仅应当认识到某一项专利权的终止并不当然意味着其可以自由使用所涉及的专利技术，而且应当能够注意到本领域所有已经公开的专利文件，而不能仅关注某一份文件即下结论并据此鲁莽行事。
专利申请人确实可以利用本国优先权制度在优先权期限内实现发明和实用新型专利申请的转换，这与允许同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的作法在功能上存在一定的重合，但二者所针对的问题和功能并不完全相同，如前所述在判断方式上的比对对象不同，其他一些具体条件的操作也不同，相互不能够完全替代。优先权制度主要解决在后申请使用在先申请的申请日问题，即将判断在后申请的新颖性和创造性的时间标准提前。当申请人要求本国优先权时，作为本国优先权基础的中国首次申请，自中国在后申请提出之日起即被视为撤回。此外，优先权制度有优先权期间的限制以及在申请时即应提出要求优先权的书面声明的手续要求。
允许同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，主要是考虑为发明创造提供及时的专利保护。两份申请可以具有各自不同的判断新颖性和创造性的申请日；不存在前一申请被自动视为撤回的问题，而是由申请人或专利权人选择放弃其一；在后申请的提出时间以在先申请未公开为限；尚未规定申请人的声明义务。根据上述分析，济宁无压锅炉厂提出将重复授权理解为“同样发明创造不能同时有两项或者两项以上处于有效状态的授权专利存在”将会削弱我国专利法规定的本国优先权制度的主张，理由并不充分。申请人可以自由选择其认为最为有利的制度或者作法，不能因为有本国优先权制度的存在，而否定允许同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利这一作法存在的意义。
综上所述，本案92106401.2号发明专利与作为对比文件的91211222.0号实用新型专利并不属于同样的发明创造；专利法上的禁止重复授权，是指同样的发明创造不能有两项或者两项以上的处于有效状态的专利权同时存在，而不是指同样的发明创造只能被授予一次专利权。本案原审认定事实和适用法律均有错误，原判依法应予撤销。故此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十一条第（三）项、第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2002）高民终字第33号行政判决；
二、维持北京市第一中级人民法院（2001）一中知初字第195号行政判决和国家知识产权局专利复审委员会第3209号无效宣告请求审查决定。
本案一审案件受理费和二审案件受理费各一千元，均由济宁无压锅炉厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋志培
审 判 员 王永昌
代理审判员 郃中林
二〇〇八年七月十四日
书 记 员 王 新
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