重庆正通药业有限公司、国家工商行政管理局商标评审委员会诉四川华蜀动物药业有限公司商标行政纠纷申请再审案(2)
在双方合作期间生产的产品包装上，“头孢西林”四字被以特殊字体使用在显著位置，且字号明显大于其他文字。在该产品包装上标明：四川省隆昌华蜀动物药业有限公司开发，重庆正通动物药业有限公司制造。产品包装上使用了注册商标“华蜀”。产品介绍的首句为“本品是华蜀公司2002倾力奉献，……”等。该兽药外包装上还有“华蜀精心奉献 兽医首选”、“您放心的选择 华蜀兽药”等宣传词。
2004年1月7日，正通公司作为甲方，华蜀公司作为乙方签订了关于终止“头孢西林”等三个品种九个规格产品合作的《终止协议》，约定正通公司自2004年1月7日起不得再生产印有“华蜀”标识的原图案的以上品种，华蜀公司也不得生产加工印有正通公司生产及其批文标示等的以上产品。
在双方解除合作关系后，正通公司继续生产头孢西林粉针产品，在产品包装上“头孢西林”仍然被以特殊字体和字号使用在显著位置，产品上使用的注册商标为“安逸”。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标是否系正通公司的未注册商标，华蜀公司与正通公司之间是否构成委托代理关系及是否未经授权擅自注册了正通公司的商标是本案的争议焦点。
“头孢西林”作为商品名称是由正通公司单独于2002年4月20日向国家有关主管机关提出申请并在2002年5月28日获得审批，应认定“头孢西林”为正通公司单方在先取得的商品名称。正通公司在申请该商品名称的过程中，将“头孢西林”使用在标签式样中的显著位置，并使用了特殊的字体与字号。在该商品名称获得审批后、正通公司与华蜀公司合作的过程中及双方解除合作关系后，“头孢西林”的字样均被突出使用在实际产品的包装上，其字体、字形和字号与产品包装中的其他文字存在明显的差别，具有较强的识别性。作为由正通公司自行确定的商品名称，鉴于“头孢西林”始终被以突出的字形和字体使用在产品标签或包装的显著位置，客观上起到了商标所具有的昭示商品来源的引导作用，且该商品名称又为正通公司所首先取得，故“头孢西林”应当被视为正通公司实际使用的未注册商标。争议商标“头包西灵Toubaoxilin”中的显著部分为文字“头包西灵”，其与正通公司的商品名称“头孢西林”的文字组成和读音近似，且均为无含义词。鉴于华蜀公司对争议商标与“头孢西林”的近似性亦无异议，故对于商标评审委员会作出的两组文字已构成近似的认定予以支持。
根据华蜀公司与正通公司签订的《专销协议书》和此后双方为终止合作关系签订的《终止协议》，正通公司是“头孢西林”产品的生产商，组织生产产品，提供产品的规格及价格，如产品出现质量问题负责退货和承担损失。华蜀公司通过正通公司的授权在全国区域内专销“头孢西林”粉针产品，负责专销区内的宣传策划、产品定价、负担销售费、宣传费及运输费等。双方签订《终止协议》后，华蜀公司不得生产加工印有“重庆正通公司生产及其批文标示”的“头孢西林”等产品。正通公司与华蜀公司之间形成了销售代理的法律关系，在该法律关系中，作为生产商和被代理人的正通公司通过授权使作为销售商的华蜀公司取得了代理人的地位。
关于商标法第十五条中“代理”的法律含义，包括《中华人民共和国合同法》在内的我国现行法律对代理概念的理解已经不再拘泥于《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定。而销售代理作为一种由代理人占有生产商的产品，以自己的名义或者生产商的名义将生产商所有的产品销售给第三人的法律活动，其出现是市场经济发展的必然结果，对商标法第十五条中的代理作出包含销售代理的广义理解既符合商业活动的管理，也符合商标法维护诚实信用的市场秩序的立法本义。华蜀公司擅自将与正通公司未注册商标相近似的争议商标进行注册的行为违反了诚实信用的原则，亦应当为法律所禁止。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持商标评审委员会商评字[2005]第289号《关于第3304260号“头包西灵Toubaoxilin”商标争议裁定书》。案件受理费1000元，由华蜀公司负担。
华蜀公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。
北京市高级人民法院认为：“头孢西林”商品名称是否经使用而具有商标标识的功能；正通公司与华蜀公司在合作期间是否形成代理人与被代理人的法律关系是本案的争议焦点。
商品名称与通用名称的功能不同，它是与某种具体产品联系在一起并以特定产品为指向对象。正通公司向国家有关主管机关提交的兽药产品申请表中将“头孢西林”作为商品名称，并在申报材料“产品标签式样”中用特殊字体与字号将“头孢西林”使用在了显著位置。因此，一审法院关于在实践中商品名称能够起到商标所具有的标识商品来源的作用，并认定“头孢西林”为正通公司单方在先取得的商品名称正确。鉴于“头孢西林”始终以突出的字形和字体使用在产品标签或包装的显著位置，客观上起到了商标所具有的昭示商品来源的引导作用，故“头孢西林”应当被视为实际使用的未注册商标。
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