重庆正通药业有限公司、国家工商行政管理局商标评审委员会诉四川华蜀动物药业有限公司商标行政纠纷申请再审案(3)
根据《专销协议书》的约定及实际履行的情况，在对外销售的兽药外包装上除明显地标注有商品名称“头孢西林”外，同时还标注有“华蜀”商标、“华蜀公司开发、正通公司制造”，以及“华蜀精心奉献兽医首选”、“华蜀公司倾力奉献”等宣传词。此外，结合销售市场全部由华蜀公司负责宣传策划，自行确定兽药销售价格及承担销售、宣传费用的情况，以及正通公司在取得该兽药生产许可证后至与华蜀公司合作之前并无自己以“头孢西林”商品名称销售兽药的证据，应认定“头孢西林”商品名称在客观上起到的商标所具有的昭示商品来源的功能系华蜀公司的突出宣传、销售等使用行为的结果。由于该商品名称的实际使用者为华蜀公司，故“头孢西林”应当被视为华蜀公司的未注册商标。一审法院关于“头孢西林”商品名称为正通公司首先取得，正通公司与华蜀公司合作过程中及双方解除合作关系后“头孢西林”字样均被突出使用在包装上，故“头孢西林”应当被视为正通公司实际使用的未注册商标的认定与事实不符，予以纠正。
正通公司虽然在先取得“头孢西林”商品名称，但因其取得后至华蜀公司申请商标前并未在对外销售中使用，故其仅在申请兽药生产许可证时取得的名称不属于知名商品所特有的名称。虽然争议商标“头包西灵Toubaoxilin”中的显著部分为文字“头包西灵”，与正通公司的商品名称“头孢西林”的文字组成和读音近似，且均为无含义词，两组文字近似。但华蜀公司通过自己使用“头孢西林”商品名称，使该商品名称商标化，其申请“头包西灵Toubaoxilin”商标的行为不违反法律法规的规定。
商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的不予注册并禁止使用。”该条款中的代理人即为商标代理人，即指接受商标注册申请人或者商标注册人的委托，在委托权限范围内，代理其委托人办理商标注册申请、请求查处侵权案件或者办理其他商标事宜的人。代表人即为商标代表人，即指代表本企业办理商标注册和从事其他商标事宜的人。本案华蜀公司与正通公司基于《专销协议书》而形成的是生产销售合作关系，一审认定二者形成代理人与被代理人的关系显系错误。华蜀公司通过自己使用“头孢西林”商品名称，并使该商品名称商标化，其申请“头包西灵Toubaoxilin”商标的行为不属于商标法第十五条规定的情形，因此，商标评审委员会及一审判决关于华蜀公司申请“头包西灵Toubaoxilin”商标的行为违反商标法第十五条规定的认定错误，应予以纠正。
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决：一、撤销北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第437号行政判决；二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2005]第289号《关于第3304260号“头包西灵Toubaoxilin”商标争议裁定书》。本案一审、二审案件受理费由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。
正通公司和商标评审委员会均不服二审判决，向本院提出再审申请。
正通公司再审申请称：1、二审判决对于商标法第十五条所规定的“代理人”的理解错误。无论根据商标法第十五条的法律渊源、立法本义，还是参照国内外执法惯例，该条所述的代理人，均不限于商标注册代理关系中的代理人，同时还包括基于商事业务往来而可以知悉被代理人商标的经销商，二审判决将其限定为“商标注册代理人”显属错误。2、基于对商标法第十五条所规定的“代理人”的正确理解，结合本案证据，应当认定正通公司与华蜀公司之间存在代理关系，二审判决对此问题的认定错误。3、“头孢西林”作为正通公司单方在先取得的专用商品名，并经正通公司在生产的兽药产品上进行突出使用，已构成正通公司实际使用的未注册商标。二审判决认定“头孢西林”为华蜀公司的未注册商标不符合事实。请求撤销二审判决，维持一审判决和商标评审委员会的裁定。
商标评审委员会再审申请称：1、二审判决对商标法第十五条中“代理人或者代表人”的理解违背了立法宗旨，不符合国际惯例。商标法第十五条源于巴黎公约，其规定的“代理人或者代表人”不限于商标代理人和商标代表人，应当包括销售代理关系和代表关系中的代理人和代表人以及商标所有人商品的销售商。2、认定事实错误。错误界定“销售”行为，混淆了兽药商品名称、知名兽药商品特有名称与商标的关系，将履行商品《专销协议书》的行为作为确定商标权益归属的依据。3、不仅没有正确解决商标注册争议，而且形成商标与商品名称之间新的冲突。请求撤销二审判决，维持一审判决和商标评审委员会的裁定。
华蜀公司答辩称，二审判决正确，请求驳回再审申请人的申请。理由是：1、华蜀公司与正通公司之间不存在代理人与被代理人关系，《专销协议书》约定的权利义务不具有任何代理特征，双方履行合同所实际使用的产品包装也证明华蜀公司不是正通公司的经销商，更不是代理人。2、“头孢西林”不是正通公司的未注册商标，是华蜀公司的未注册商标；华蜀公司注册“头包西灵Toubaoxilin”商标符合双方订立合同的目的，不违反诚实信用原则。3、商标评审委员会对商标法第十五条的理解和适用错误。
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