（2009）沪高民一(民)终字第37号
上海市高级人民法院
民事判决书
（2009）沪高民一(民)终字第37号
上诉人(原审原告、反诉被告)上海秋涛房产咨询有限公司。
法定代表人金素梅，董事长。
委托代理人叶府荣，上海市明鸿律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告）上海江山大厦房地产有限公司。
法定代表人徐益忠，董事长。
委托代理人徐晓青，上海徐晓青律师事务所律师。
委托代理人卢国阳，上海左券律师事务所律师。
上海秋涛房产咨询有限公司(以下简称秋涛公司)与上海江山大厦房地产有限公司(以下简称江山公司)其他买卖合同纠纷一案，均不服上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民二(民)初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年7月9日、7月14日、7月20日、8月19日公开开庭审理了本案。秋涛公司的法定代表人金素梅、委托代理人叶府荣，江山公司的法定代表人徐益忠、委托代理人徐晓青(前三次)、卢国阳(前三次为原委托代理人严锡忠)，上海沪中会计师事务所有限公司注册会计师程崇军、陈华、王家明(第一次)到庭参加本案诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，上海扬盛印务有限公司（以下简称扬盛公司）、秋涛公司系杨志训、金素梅出资成立的有限责任公司，扬盛公司法定代表人为杨志训，秋涛公司法定代表人为金素梅。
“江山大厦”（现更名为“飞雕国际大厦”）系停建工程，江山公司为完成续建而对原大厦中的房地产权益进行收购，并委托扬盛公司进行收购事宜。2005年1月28日，扬盛公司（受让方）与转让方上海百业信资产管理有限公司（以下简称百业信公司）、上海百鑫实业有限公司（以下简称百鑫公司）签订了《在建工程项目（部分）权利转让协议》，约定由百业信公司、百鑫公司将“江山大厦”负一层地下车库、裙房3－6层、标准层13、21、22、25层，暂测面积约16,000建筑平方米（在建工程）的权利按现状出让给扬盛公司，“该项目权利”按现状出让的总价为18,500万元(人民币，下同)。2005年2月1日，江山公司与扬盛公司签订了《房产代理收购协议书》，约定：江山公司委托扬盛公司代理收购上述在建工程房产权益，收购完成后，由扬盛公司协助江山公司将上述标的物业直接过户至江山公司名下，并向房产交易中心办理过户登记手续，过户所发生的各项税款由江山公司承担。扬盛公司代理江山公司收购的上述标的物业总价1.85亿元，其他费用500万元，江山公司的付款方式和进度按扬盛公司与被收购方签订的收购协议书中确认的方式为准。扬盛公司代理江山公司收购上述标的物业的首期受让款3,000万元由扬盛公司先行垫付，待江山大厦开始预售，该款项在预售款中扣除；后续收购款项的支付，双方必须按照收购协议中的条款筹措支付，首先由秋涛公司尽量向已订购江山大厦的小业主收取40％购房款，不足部分由江山公司补足，但双方必须共同努力按时向被收购方支付。江山公司承诺，扬盛公司与被收购方（百业信公司、百鑫公司）于2005年1月28日签署的《在建工程项目（部分）权利转让协议》的权利义务以及违约责任均由江山公司承担。2005年3月30日，扬盛公司与百业信公司、百鑫公司又签订《在建工程项目（部分）权利转让协议补充协议》，约定“按现状出让的总价”变更为19,250万元。
2005年2月1日，江山公司（甲方）与秋涛公司（乙方）签订了《徐汇（江山大厦商品房包销合同）》，约定：一、甲方委托乙方包销“江山大厦”7－12、14－20层主楼，建筑面积共计19,500平方米。甲方在2005年12月30日前完成本项目的竣工验收备案以及取得其他相应的合法交付文件，并在2006年6月30日前将本项目交付购房者使用，在2006年6月30日前办理房地产初始登记手续，取得新建商品房房地产权证。二、甲方确认包销房屋由乙方独家代理销售。甲方不会自行或委托第三方销售，亦不会在合同履行完毕之前撤销对乙方的委托。在包销期限内，甲方违反前款约定自行或委托第三方销售房屋的，视作甲方根本违约，已销售的房屋按实际销售价格计入乙方完成的包销指标，实际销售价格低于乙方同期公开标示价格的，按照公开标示价格计。三、包销房屋的建筑面积每平方米单价为甲方和乙方之间结算包销房屋款的包销基价，包销基价主楼15,000元/平方米。根据暂测报告记载总建筑面积19,500平方米，包销总价29,250万元。以实测报告记载的面积为准，包销总价相应调整。包销溢价是指单套包销房屋在实际销售中，当销售合同约定的房屋单价超出该房屋单套底价的部分。溢价部分由乙方收取，但乙方需向甲方缴纳5.56％的营业税。四、包销期限自包销房屋正式开盘之日起的365日届满。乙方应在开盘条件全部成就之日起对外公开销售。包销房屋的开盘日期暂为2005年5月1日。五、甲方和乙方在开盘前共同确定《商品房认购合同》、《上海市商品房预售/出售合同》样本，在实际销售中，乙方应按合同样本与购房者签订合同。甲方同意按乙方销售的要求，在开盘时将甲方的销售合同专用章和销售发票交给甲乙双方共同管理，甲方同时配合办理预售合同登记备案、抵押登记等各项手续。如由于甲方的原因导致乙方无法完成上述事项的，甲方构成根本违约。六、成功销售的界定标准。购房者签署销售合同后，一次性付款的，支付首付款后视为成功销售；购房者申请按揭贷款的，支付首付房款并且乙方根据按揭银行的要求将购房者办理按揭所需的资料收齐交甲方签收后，该套房屋视为成功销售。在包销期限内，若由于甲方的原因造成退房的，该套房屋按照合同约定总房价款仍作乙方已成功销售认定，乙方已收的溢价不退，甲方负责向购房者退还房款并承担违约责任。若由于乙方的原因或购房者自身原因退房的（退房需经乙方同意后报甲方确认），该房屋不计入乙方完成的包销指标，乙方如已收取溢价的，应向甲方退还溢价，由甲方将房屋向购房者退还，该套房屋由乙方继续销售，购房者支付的违约金归乙方所有，该套房屋再次销售后产生的溢价归乙方所有。七、乙方同意所有的包销房款包括按揭贷款均由甲方收取。为便于和简化实际结算程序，甲方和包销方派员每月核对房款收取情况，并于每月的前15日对上月成功销售的包销房屋进行汇总核对和确认。根据双方确认的结果，双方应互相配合，在每月20日前将房款、银行按揭贷款、乙方分得的溢价划至乙方指定的帐户。八、在包销期限内或届满后，如由于甲方延期交付、未在约定期限内取得大产证、交付的房屋与预售合同约定不一致等非乙方原因与购房者产生纠纷的，由甲方自行负责解决并承担责任。若由于乙方超越合同样本，或者发布未经甲方确认的广告和宣传资料而与购房者发生纠纷的，由乙方负责处理并承担相应责任。九、乙方向甲方支付总计为3,000万元人民币的保证金，保证金乙方在销售款中扣除。十、违约责任。甲方和乙方确认任何一方不得擅自解除本合同，擅自解除本合同的一方视为实质性违约，违约方应承担由此造成的一切经济责任。甲方未能按照本合同约定期内提供可销售房屋，或者未能按照本合同约定的期限取得预售许可证，乙方在本合同中的各项义务履行期限相应顺延。乙方未能按照合同所约定的期限完成销售任务视为违约，违约损失双方另行协商。乙方未按合同条款约定支付保证金的，甲方有权解除本协议，并没收乙方已经支付的保证金。甲方未按本合同交由乙方销售，甲方应承担乙方的一切经济损失，并双倍赔偿乙方销售保证金。
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