（2009）沪高民一(民)终字第37号(10)
秋涛公司不服该判决，上诉称：倪建祥、陈美霞1901－1909室房屋认购款4，818，207.06元实际已支付，秋涛公司是应江山公司的指示将该笔认购款汇付至飞雕置业公司。飞雕置业公司在收据的用途栏写“借款”，非秋涛公司所能控制，事实上秋涛公司与飞雕置业公司无业务往来，也从未借贷过钱款。一审却以此为由对该笔认购款不予认定，导致对秋涛公司支付倪建祥、陈美霞的5，781，792.94元赔偿款亦不予认定，显属有误，请求改判确认此笔赔偿款由江山公司承担。
江山公司辩称：一审法院根据审计查证的4，818，207.06元的支付时间、支付对象、收据内容，未予认定该款项为1901－1909室的认购款是正确的，秋涛公司所述非事实，应驳回其上诉请求。
江山公司亦提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判驳回秋涛公司全部诉请，支持江山公司一审反诉请求。理由为：1、秋涛公司从退房小业主处回购房屋后，以远高于原认购价的单价再次销售，赚取了更多的包销差价，并不存在损失。所谓退房赔偿款实际是秋涛公司回购的成本，在其没有损失的情况下，要江山公司承担回购成本显然不公。虽然江山公司认为7－20层退房小业主的赔偿款与己无关，但为促成与百思买公司之间就3－6层裙楼的转让，江山公司不得已与秋涛公司协商，在补充合同中除约定将裙楼销售价和包销底价之间的差价全部付给秋涛公司外，另同意补偿秋涛公司2，200万元，是为一揽子解决历史遗留问题，所以约定“江山大厦7－20层的小业主赔偿款及3－6层装修补偿款，双方一致同意由甲方补偿乙方2，200万元”，赔偿款针对的是退房、未退房的全体小业主，一审认定仅指未退房小业主，毫无证据，亦与事实不符。且对所谓秋涛公司向分销裙楼的四人支付总计1，780万元装修补偿款的事实，一审并未审查，秋涛公司关于该款的支付对象、支付数额、支付方式的陈述前后矛盾，故支付四人补偿款的事实并不存在，即使存在也与江山公司无关，更不应以此为由推断出2，200万元中未包含退房小业主的赔偿款。2、审计报告关于7－20层退房小业主赔偿款金额，存在重复计算、错误计算以及审计程序错误等问题，一审依据此报告所作认定亦属错误。3、关于6套房屋除按揭款未付部分外，其余共计8，296，500元购房款，对应发票系应秋涛公司要求开具，并由其交给小业主，此款项应认定由秋涛公司实际收取，应由秋涛公司转付江山公司，在本案结算中抵销。4、2005年8月15日金额为4，326，505元和2005年11月13日金额为1，928，879元的两张欠条未计入欠条总额，一审认定前者已作废，后者系重复出具，无证据证明。此外，一审判决在程序上也有误，超出秋涛公司的诉请作出裁判，应予纠正。
秋涛公司辩称：江山公司的违规行为导致发生退房赔偿，责任在江山公司，秋涛公司回购后重新出售，获取溢价部分的利润是根据包销合同应当享有的权利。秋涛公司代为支付退房小业主的赔偿款后有权向江山公司追索，不能因为秋涛公司获得包销利润而剥夺其向江山公司索赔的权利。对退房小业主的赔偿款江山公司一直不予认可，不可能包括在2，200万元中，否则违反逻辑一致的原则。且7－20层小业主的退房赔偿款总计有2，400余万元，一审认定的数额秋涛公司也有异议，故2，200万元中不可能包括退房小业主的赔偿款。由于秋涛公司曾将裙楼给倪建祥等四人分销，却因江山公司将裙楼售与百思买公司而致分销不成，秋涛公司为此向分销的四人支付了总计不少于1，780万元的装修补偿款。因此，补充合同约定的2，200万元，其中140万元是对7－20层未退房小业主的赔偿，其余是对江山公司擅自销售裙楼给秋涛公司造成损失的补偿。审计报告不是单凭小业主签收赔偿款的签字来审定的，都有对应支付单证，也不存在重复计算的问题。关于8，296，500元购房款问题，根据合同约定所有房款由江山公司收取，小业主也陈述房款是交给江山公司的，江山公司如未收到款，不可能开具发票。所谓遗漏的两张欠条与事实不符，都已计入欠条总额，一审法院对此所作认定正确。请求驳回江山公司的上诉请求。
二审中，秋涛公司为证明其支付金加玉150万元装修补偿款，提供了证据一：2006年5月18日的银行电汇凭证，收款人为“苍南县钱康软包装彩印厂”，金额为155万元，在“附加信息及用途”一栏，有“退房款(金加玉)”字样。为证明支付缪新团100万元装修补偿款，提供了证据二：2009年6月30日的银行电汇凭证，收款人为“浙江苍南县中港建材有限公司”，金额为100万元，在“附加信息及用途”一栏，有“往来款(缪新团)”字样。为证明支付陈美霞750万元的装修补偿款，提供了证据三：1、2005年9月30日的银行电汇凭证，收款人为“瑞安市城关鑫泰通讯经营部”，金额为855，000元；2、2005年12月22日签收人为“张玮”的支票存根，收款人“陈美霞”、金额“3，500，000”、用途“购房款”。3、2006年1月26日的银行电汇凭证，收款人为“瑞安市城关鑫泰通讯经营部”，金额1，920，000元，在“附加信息及用途”一栏，有“退房款(陈美霞)”字样。4、2006年1月26日签收人为“金荷花”的支票存根，金额“1，500，000”、用途“申中实业(陈美霞)”；5、三份关于松江区人民北路店铺的上海市房地产登记簿信息。
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