（2009）沪高民一(民)终字第37号(8)
三、退房款及赔偿款。秋涛公司代江山公司支付给退房小业主的认购款按理应由江山公司归还，根据审计结论，秋涛公司所退的房屋认购款共计41,101,954元，由江山公司承担。关于秋涛公司支付退房小业主的赔偿款，双方存在争议。江山公司认为，2006年3月30日包销补充合同中的2,200万元已经包含了7-20层小业主（包括退房及未退房）的赔偿款2,100万元，故秋涛公司无权另行主张；秋涛公司从退房小业主处回购房屋后，以远高于原价的单价进行两次销售，其不存在损失，故不管秋涛公司是否曾支付给退房小业主赔偿款，均与江山公司无关，由秋涛公司自行承担；对审计认定的赔偿款数额不予认可。原审法院认为，秋涛公司支付给退房小业主赔偿款属客观发生的事实，对此，首先应明确此项损失的责任承担者。根据查明的事实，当初认购房屋的小业主要求退房是由于江山公司未按时取得预售许可证而迟延开盘所致。严格而言，在预售许可证取得之前不应进行房产项目的预售，否则属违规行为，但是，秋涛公司作为包销商在预售许可证取得之前进行认购系根据江山公司的委托授权而行事，从江山公司与扬盛公司的代理收购协议来看，正是由于江山公司缺乏支付给百业信公司、百鑫公司的收购资金，才授权包销商秋涛公司在预售许可证取得之前采取认购方式筹措收购资金，而秋涛公司向小业主收取的认购款已全部用于江山公司对百业信公司及百鑫公司的收购事宜。由此可见，秋涛公司的认购系根据江山公司的委托授权而行事，认购之后发生小业主退房又是由于江山公司未及时取得预售许可证从而未按认购书承诺的时间开盘，故退房纠纷系江山公司的原因所致，应由江山公司负责解决并承担责任。江山公司提出，秋涛公司从小业主处回购房屋之后以远高于原价的单价进行再次销售并获取利润，故不存在损失。原审法院认为，秋涛公司作为包销商，在成功销售房屋之后获取溢价部分的利润是其根据包销合同应该享有的权利。因江山公司迟延办理预售许可证导致小业主退房，秋涛公司代为向小业主支付赔偿款是客观发生的事实，当初江山公司的副总经理费守清亦在回购协议书上签字，说明其确认此事实，由此造成的退房责任应由江山公司承担，秋涛公司代为支付赔偿款后有权向江山公司追索，不能因为秋涛公司获取了应得的包销利润而剥夺其向江山公司索赔的权利，江山公司的抗辩实质上是混淆概念，目的是转嫁对退房小业主的赔偿责任，故不予采信。关于2,200万元中是否包含退房小业主赔偿款的问题，原审法院采信秋涛公司的主张，理由如下：1、江山公司始终从根本上否认其应承担退房小业主的赔偿款，按照逻辑一致原则，其不可能在2006年3月30日的包销补充合同中确认此笔款项，否则属自相矛盾之举。2、关于2,200万元的组成，江山公司称其中2,100万元系7－20层小业主的赔偿款，100万元属装修补偿款。原审法院认为，首先，秋涛公司包销的裙楼3－6层建筑面积达7,686.90平方米，装修与否的差价不可能只有100万元，而当时之所以有装修补偿款，是因为江山公司擅自销售裙楼给百思买公司造成秋涛公司的损失，故江山公司承诺除给予秋涛公司裙楼的销售利润外另将省去的装修费（交付百思买公司的裙楼系毛坯房，未按原包销合同约定进行装修）补偿给秋涛公司，100万元显然与如许面积的裙楼的装修费支出相去甚远。其次，秋涛公司曾将裙楼给倪建祥、陈美霞、金加玉、缪新团等人分户包销，后因江山公司销售给百思买公司而分户包销未果，秋涛公司为此向分销的四人支付了装修补偿款，分别为倪建祥780万元、金加玉150万元、陈美霞750万元、缪新团100万元，除倪建祥之外其余三人均出具了收条，由此可见，裙楼的装修补偿款应不少于1,780万元。再次，双方在包销补充合同中约定江山公司给予秋涛公司的7－20层小业主赔偿款及装修补偿款2,200万元中需扣5.56％的营业税，扣税后秋涛公司实得金额仅20,776,800元，扣除支付给分户包销方的款项，秋涛公司实得款项不足300万元，秋涛公司称其中还包括未退房小业主的违约交房赔偿款140万元左右，其数额亦属吻合。综上，原审法院认为江山公司关于2,200万元包含退房小业主赔偿款的说法缺乏可信度，难以成立，而秋涛公司的说法符合常理，亦与事实相符，故采信秋涛公司的主张，认定2,200万元中未包含退房小业主的赔偿款，秋涛公司对其支付给退房小业主的赔偿款有权向江山公司索赔。关于秋涛公司支付退房小业主的赔偿款金额，经审计已认定的款项总额为18,891,252元，此笔款项应由江山公司支付给秋涛公司。关于倪建祥、陈美霞所认购的江山大厦1901－1909室的退房赔偿款5,781,792.94元，根据查明的有关事实，倪建祥、陈美霞与秋涛公司签订的江山大厦1901－1909室的认购书未签署具体日期；倪建祥的关联企业蓝光电子实业有限公司支付给秋涛公司500万元的时间为2004年6月2日及6月16日，远在包销（2005年2月1日）之前；500万元中的4,818,207.06元由秋涛公司于2004年11月30日作为借款划给飞雕置业公司，并未入江山公司帐户，双方核对认购款总数时亦不包括此笔款项；倪建祥、陈美霞未提供秋涛公司或江山公司的认购款收据；该份回购协议书未如其他回购协议有江山公司副总费守清的见证签字，综合上述因素，原审法院认为，认定倪建祥、陈美霞认购1901－1909室并支付了4,818,207.06元认购款的依据不足，5,781,792.94元难以认定为秋涛公司支付的赔偿款。
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