(2009)浙民终字第48号(2)
金东炜对上述鉴定中有关构成一级乙等医疗事故的结论没有异议，但对医方承担次要责任的结论提出异议，认为该结论违背事实和科学，申请就医方医疗行为造成金东炜损害后果的原因力、其定残后的护理人数和营养费等问题进行司法鉴定和评估。
原审法院依金东炜申请委托北京法源司法科学证据鉴定中心(以下简称法源鉴定中心)进行鉴定。该中心于2008年7月14日作出鉴定结论，认定：1、审查麻醉记录，可以确定患者在诱导麻醉过程中出现麻醉不良事件，根据所记录血氧饱和度迅速下降、呼末二氧化碳未出现的特点分析，符合第一次气管插管误入食道情形，并且在该误插事件后对患者再次进行了气管插管。但在具体气管插管细节和次数上不能确定。医方在麻醉术后书写的手术护理记录单、医疗记录麻醉异常过程分析以及危重病人报告单、病情知情同意书均未给予详细如实地记载麻醉插管出现问题的客观医疗事实。不符合执业医师法和病历书写规范等法律、法规和规章制度的要求。2、第一次诱导麻醉气管插管系由实习生操作，无疑增加了麻醉不良事件的风险性。根据麻醉工作规范性要求，因气管插管属于一项对技术和熟练程度要求高的医疗行为，应当由有经验的临床医师担任。3、审查病历材料中涉及本次手术麻醉异常情况的记载，对使用麻醉药物后的常规操作细节和相关步骤未能清晰反映出来。因此，本次鉴定无依据判断在给患者麻醉药物后，麻醉医疗人员插管实施的具体时机、有无进行过度通气及次数以提高患者在无通气期时的氧储备能力、插管时临床医师的监督和指导、插管后按“视、听”常规对插入口腔的气管导管是否在气管内进行确认的医疗行为、发现患者情况不良的最初时间和采取保证有效通气的步骤、第二次插管的时间和效果、第三次插管的时机、原因和患者状况等内容。本次鉴定认为现有病历记载的医学事实与陈述客观事实和审查所反映的医疗事实具有明显差异性。4、在患者血氧饱和度骤降期间，临床医师考虑为支气管哮喘发作并给予抗过敏治疗，但根据支气管哮喘疾病的发生和发作特点，患者缺乏明确的支气管哮喘病史，转入ICU病室时肺部听诊记载也进一步排除支气管哮喘的诊断。依据现有材料患者气管插管时出现支气管哮喘的诊断缺乏足够的依据。患者出现的异常情况符合支气管痉挛特点，但临床未针对此给予支气管平滑肌解痉松弛和扩张支气管的药物，在抢救治疗上存在缺陷。5、卡肌宁过敏具有注射药物后迅速发生、患者上胸部及双上肢出现皮疹、持续性低血压、激素治疗有效、术后皮试阳性等特点。但依据现有病历记载内容，缺乏诊断卡肌宁过敏的足够依据。结论：患者在接受手术麻醉治疗过程中发生第一次气管插管误入食道的操作失误以及此后在医学处置上的缺陷，是导致麻醉不良事件和患者呈现持续植物生存状态后果的主要原因力。患者现处于持续植物生存状态(俗称植物人)，具有完全护理依赖情形，需要二人给予疾病照料、康复理疗活动和一般生活护理。患者现疾病状态除接受半流质软食维持生命活动外，还具有进一步添加营养成分和物质的必要性。营养费标准尊重医患双方达成的协商意见，或请法院结合当地生活标准给予最终确定。北京地区在司法鉴定实践中的营养费标准(40-60元/天)以供参考。
温医二院对该鉴定提出异议，认为本案是医疗事故，已经进行了两级医疗事故技术鉴定，明确了医方的责任程度，由司法鉴定机构再对医疗行为与损害后果之间的原因力问题进行鉴定，没有法律依据。同时，认为：1、鉴定机构关于“气管插管应由有经验的临床医师担任”的观点系对医学发展不了解。根据目前的医疗实践，麻醉学专业实习学生在麻醉科实习期间要求“最低完成气管插管30次”，而本次手术中进行气管插管的实习生在事发前已独立完成气管插管50次以上。且，实习生首次插管失误，但其后主治医生已在1分钟内正确完成第二次插管，因此，第一次插管失误与最终患者的预后之间没有相关性。2、鉴定机构认为医方“支气管哮喘的诊断缺乏足够的依据”，但温医二院提交的材料已详细介绍了“围术期支气管哮喘的发生、特点、诊断与治疗”，两级医学会的专家也认定患者发生了支气管哮喘。当然，其也承认在麻醉科目前条件下对支气管哮喘的治疗效果不理想。3、“卡肌宁所致过敏性反应”的临床表现，多数药物首发过敏的情况属于鉴定书所述，但临床医学中很多疾病的临床表现具有众多不确定性、特殊性，因此在临床工作危急情况下，医生只能作出初步判断。该临床麻醉中使用的异丙酚、芬太尼、卡肌宁均有过敏的事实，但根据各药物的特点、发生率及临床资料，推断认为卡肌宁属于最大嫌疑，发生与患者体质有关。综上，司法鉴定所判定的事实基础错误，鉴定意见不正确。
原审法院认为：医学会的鉴定是医疗卫生部门基于《医疗事故处理条例》所赋予的医疗事故行政管理权而实施的一种行政调查、鉴定行为，其通过审查医方是否存在违反医疗卫生管理法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规的过失行为，及该过失行为造成患者人身损害的程度，对医方是否构成医疗事故作出认定。医学会鉴定的主要目的在于认定医方是否构成医疗事故，并为医疗行政部门作出相应行政处罚提供依据。浙江省医学会关于“本病例构成一级乙等医疗事故，医方承担次要责任”的认定，系从行政管理的角度作出的，不能由此推出患方承担主要责任的结论。因此，其关于“医方承担次要责任”的认定不能作为本案确定当事人民事责任的有效依据。法院在浙江省医学会“构成一级乙等医疗事故”鉴定结论前提下启动司法鉴定程序，对医方过失行为与患方损害结果之间因果关系的原因力问题及患方的护理人数和营养费进行鉴定，与该医疗事故鉴定并不构成冲突。综上，温州市医学会的鉴定结论已为上一级医疗事故鉴定单位所否定，故不予采信。浙江省医学会系鉴定医疗事故的法定机构，其关于“本病例构成一级乙等医疗事故”的认定,依据充分,结论客观科学，予以确认。但该医学会关于“医方承担次要责任”的认定，不能作为本案确定当事人民事赔偿责任的有效依据，故不予采信。法源鉴定中心的鉴定，依据充分，分析客观，结论科学，予以确认。
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