(2009)浙民终字第48号(5)
上述一至九项金额合计为2812433.61元。
原审认为：根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。温医二院在医疗活动中违反诊疗护理规范，造成金东炜人身损害，并构成一级乙等医疗事故，应承担民事赔偿责任。根据法源鉴定中心的鉴定，温医二院在治疗过程中的操作失误以及此后在医学处置上的缺陷，是导致金东炜目前呈现持续植物生存状态后果的主要原因力，故此，确定温医二院应承担80%的赔偿责任，即赔偿2249946.89元，同时，温医二院还应赔偿金东炜精神损害抚慰金42273元，以上两项合计2292219.89元，扣除温医二院为金东炜治疗垫付的医疗费1319355.22(金东炜预交的10000元已予以扣减)、请专家会诊及到外院治疗等垫付的35682.7元、垫付的护工工资49500元、以生活补助费名义向金东炜家属支付的153661.3元，温医二院还应支付金东炜734020.67元。关于金东炜请求继续在温医二院治疗的问题，金东炜是否继续留在温医二院住院治疗宜由双方协商解决。金东炜请求温医二院垫付其因病情需要转其他医院治疗的后续费用，因金东炜是否有转院治疗的需要尚不确定，且相关费用亦未实际发生，其该项请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条的规定，判决如下：一、温医二院于本判决生效之日起十日内赔偿金东炜734020.67元。二、驳回金东炜的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23071元、浙江省医学会鉴定费3500元、法源鉴定中心司法鉴定费8000元，均由温医二院负担。
宣判后，双方当事人均不服上述判决，分别向本院提起上诉。
金东炜上诉称：一、原审适用法律错误。本案属医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷，赔偿依据是民法通则、最高人民法院人身损害赔偿司法解释和国务院颁布的《医疗事故处理条例》等法律、法规和司法解释。原审仅依照《医疗事故处理条例》确定各项赔偿判决，对其显失公平，更违背我国现行民事赔偿的法律原则。因此，本案的赔偿依据应当同时适用人身损害民事赔偿的司法解释。二、温医二院应承担完全的民事赔偿责任，原审判决温医二院承担80%的赔偿责任显失公平。1、科学的司法鉴定是温医二院应当承担完全民事赔偿责任的主要事实依据。法源鉴定中心作出的法医学鉴定意见书，虽然表述了温医二院的医疗行为是造成其人身损害的主要原因力，但从该鉴定书的全文来分析和理解，不难看出导致其人身损害的后果完全是温医二院医疗技术水平差、医务人员严重不负责任、严重违反医疗常规造成的，意见书无金东炜本人对该后果的造成存在任何缺陷的表述。2、温医二院对一级乙等医疗事故、全部责任的承认和协商，是应当承担完全民事赔偿责任而不容置疑的事实。温医二院给其协商回复的电子邮件的真实性，已通过原审法庭上的证据交换得到确认。双方对民事赔偿责任的协商一致，是其诉前在得知事故发生真相后多次协商确定的结果，并不是温医二院为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可。三、原审确定的部分赔偿项目适用法律依据错误或显失公平。请求依法改判温医二院赔偿金东炜医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、营养费、被扶养人生活费、交通费、住宿费等九项共计3686857.82元，其余同意原审判决。庭审中提出新增以下费用：1、住院伙食补助费，一审开庭计算到2008年11月5日是1058天，计算到二审开庭之日是1246天；2、陪护费，按1246天计算，计828900元；两项合计112140元。3、交通费增加663元；4、住宿费增加7520元。
温医二院答辩称：一、关于法律适用问题。金东炜上诉认为本案适用最高人民法院人身损害赔偿司法解释，不应当适用《医疗事故处理条例》是错误的。二、金东炜上诉认为应当由温医二院承担全部赔偿责任没有任何依据。三、关于赔偿项目及数额问题。新增的住院伙食补助费、陪护费、交通费等，没有依据，这些费用是在原审后发生的；后续治疗费是另案处理的，之后的陪护费也是另外处理的。综上，金东炜上诉没有事实和法律依据，请二审法院查明事实依法驳回。
温医二院上诉称：一、原审判决其承担80%的赔偿责任错误。1、原审判决认定医学会的鉴定结论不能作为本案确定当事人民事责任的有效依据，错误。2、医学会作出的医疗事故技术鉴定书中认定的医方的责任程度应当作为医疗事故损害赔偿纠纷案件确定赔偿数额的依据。浙江省医学会作出的医疗事故技术鉴定书认定“本病例构成一级乙等医疗事故，医方承担次要责任”，因此，其只能在40%以内承担赔偿责任。3、法源鉴定中心的鉴定没有事实和法律依据。本案是医疗事故，已经进行了两级医疗事故技术鉴定，明确了金东炜的残疾程度以及温医二院的责任程度，原审法院再委托法源鉴定中心进行鉴定没有法律依据。而且，该鉴定结论无论从鉴定程序还是鉴定内容上看，均不合法。原审将其作为审理判决的依据显然是错误的。二、原审判决就医疗费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、营养费等部分的赔偿数额过高，没有事实和法律依据。三、原审判决案件受理费全部由温医二院承担，错误。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
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