(2009)浙民终字第48号(6)
金东炜答辩称：一、本案的赔偿依据应是民法通则和最高人民法院人身损害赔偿司法解释、国务院《医疗事故处理条例》。二、原审判决赔偿80%没有事实和法律依据。三、赔偿项目适用法律依据错误，显失公平。
根据双方当事人的上诉与答辩，本院归纳本案二审争议焦点为：一、原审判决温医二院承担80%的赔偿责任是否得当；二、本案赔偿费用的适用依据；三、双方争议部分费用的认定。
二审庭审中，金东炜代理人提交下列证据材料：1、文成至温州往返车票的交通费票据4张，金额32元/张。2、2009年5月11日的住宿费发票1张计320元，金东炜的大姐一间，代理人一间。3、房屋租赁协议书1份，房租1200元/月，原审计算到2008年12月5日，2009年上半年的租金7200元现在已交了。4、汽油费票据2张计270元。5、车辆通行费票据5张。以上证据证明二审新增加的费用。
温医二院质证意见如下：对票据表面真实性没有异议，对合法性、关联性有异议。1、交通费，不能说明该票据与本案有关系，同时金东炜代理人又说是在那里租房住的，故可以不用来回。2、住宿费发票，这是金东炜代理人的住宿发票，刚才他讲到是2个房间的发票，但代理人只有一个，不需要2个房间，旁听人员的住宿费不应该计算。3、房屋租赁协议书，在温州租房，但抬头是文成县的。以前的租赁协议都是打印的，而且该协议上笔迹明显是一个人的，所以对真实性有异议。我们认为现已有护工，另外的护工是不需要的。刚才金东炜代理人说家属也要去照料，但是家属去看望和护工照料是不一样的，如果家属的照料比护工好，那么可以不需要护工。4、加油费，不能说明与本案有关联性。5、通行费，与加油费的质证意见一致。
温医二院提交下列证据材料：1、金东炜住院费用单据，从2005年12月7日至2009年5月11日，总费用是1485515.96元，原审计算到2008年9月4日是1329355.22元，证明从2008年9月4日之后发生的15.6万元是由医院垫付的，属于一审庭审后新发生的费用。2、2008年10月至2009年5月医院垫付的护工费和其他垫付的费用，计56900元。生活补助费是金东炜姐姐金芳签字的，陪护费是护工签字的。上述两笔费用是医院垫付的，应该在总的赔偿数额中予以扣除。
金东炜代理人质证意见如下：1、住院费用单据，如果法院判赔80%，对费用的合理性要进行司法鉴定，如果判赔100%，没有意见。2、费用属实，但票据中载明的温医二院财务科与金芳、王德志发生的个人借贷法律关系，不应在本案中扣除，与金东炜无关。
对金东炜提交的证据材料，本院审核认为：证据1，车票显示乘车时间是在2009年3月21日和4月5日，根据《医疗事故处理条例》第五十条第（九）项规定，交通费按照患者实际必需的交通费用计算，该费用不属于该条规定的交通费范围。证据2，系金东炜代理人及金东炜姐姐为二审开庭在杭州的住宿费用，不属于本案争议费用。证据3，温医二院的质证理由成立，该费用与处理医疗事故事宜不具有关联性。证据4的票据显示该加油费发生在2009年5月11日，证据5的票据显示该车辆通行费发生在2009年5月10日，审核理由同证据1，均不属于本案交通费范围。综上，对金东炜提交的证据材料均不予采纳。
对温医二院提交的证据材料，本院审核认为：金东炜对温医二院提交的证据材料的真实性无异议，该些费用可以证明在2008年9月4日以后金东炜发生的医疗费以及温医二院垫付的费用，但该些费用发生在一审判决确定的计算费用截止日之后，温医二院可另行主张，本案二审不作调整。
二审期间，金东炜代理人认为温医二院在对金东炜施行麻醉过程中连续3次将气管导管插错，导致金东炜严重缺氧致植物人，申请法院向有关知情人员进行调查。本院认为，对于金东炜的医疗鉴定，先后有浙江省医学会和法源鉴定中心作出了鉴定，对导致金东炜呈植物人状态的原因已经作出了鉴定结论，无需再向有关人员调查，对金东炜代理人提出的该申请不予照准。
法源鉴定中心根据原审法院的委托，于2008年7月14日作出(京)法源司法［2008］医鉴字第08014号法医学鉴定意见书，该鉴定书没有对次要原因力作出分析鉴定。二审庭审后，本院发函给该中心，要求就次要原因力问题作出补充鉴定。该中心于2009年5月30日出具一份补充意见。金东炜代理人认为：补充鉴定意见未能列出金东炜存在自身缺陷的法定事由，推定金东炜要承担次要责任的意见不能作为审判依据，即使金东炜自身有一般过失，也不能减轻温医二院的责任。温医二院代理人认为：对补充鉴定意见的真实性、合法性、关联性无异议，从补充意见的说明看，虽然可以看出出现风险是临床上不可避免的，但没有明确为什么是次要原因力而不是主要原因力。本院认为：双方当事人对该补充意见的真实性、合法性无异议，与本案争议焦点有关，可以作为本案证据予以采纳。
本案经审理，双方当事人对原审查明的事实无异议，本院依法予以确认。
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