(2009)浙民终字第48号(7)
二审另查明：法源鉴定中心就其出具的［2008］医鉴字第08014号法医学鉴定意见书中未提之次要原因力，于2009年5月30日出具一份补充意见，内容如下：医疗行为的实施首先建立在患者自身疾病需要得到医学救治的基础上。在对患者的救治过程中，因医疗行为具有风险性、实践性、经验性的特点，加之患者个体的不同，临床医学行为难以保证得到100%的安全可靠，所以手术麻醉前的告知和签订同意书即表明医患双方对于这种风险性的认识和共同面对的心理准备。具有经验性的麻醉医师操作而言，在实践中亦有可能出现插管失败的情形。因此，本次鉴定书所未提次要原因力即为患者本身疾病具有必须接受手术麻醉医疗行为的必要性，也为接受手术麻醉医疗行为的前提和基础，这也是与一般民事侵权伤害行为的差异；其次为手术麻醉本身具有的风险性，即使熟练的麻醉医师操作也可能出现，对此医患双方在术前告知、签署手术麻醉同意书中得到体现。
本院根据双方当事人的诉辩主张和理由，就本案争议焦点作如下分析：
一、关于原审判决温医二院承担80%的赔偿责任是否得当的问题。
金东炜上诉主张温医二院应承担全部赔偿责任，温医二院上诉主张其只能承担40%以内的赔偿责任，涉及浙江医学会的鉴定与法源鉴定中心的鉴定如何认定的问题。本院认为：法源鉴定中心作出的［2008］医鉴字第08014号法医学鉴定意见书和二审期间作出的补充意见，对导致本案医疗事故发生的主要原因力和次要原因力进行了分析，主要原因力在于温医二院，次要原因力则是由于患者本身疾病具有必须接受麻醉医疗行为的必要性，与一般民事侵权行为存在差异以及手术麻醉本身具有的风险性。此外，浙江省医学会作出的浙江医鉴(2007)119号鉴定书“分析意见”，其中第4点载明：“根据目前医疗条件，气管插管误插入食道在临床操作上难以完全避免，患者二次气管插管后出现严重的气道痉挛反应原因复杂，分析认为与患者本身的体质(患有过敏性鼻炎)、插管的刺激和药物等因素有关，但医方在麻醉、抢救过程中存在的不足与患者的损害后果之间存在一定的因果关系”，对该医疗事故发生的原因力也作出了分析。结合上述法源鉴定中心和浙江省医学会的鉴定意见，可以认定在对金东炜的救治过程中，由于存在上述鉴定报告中所涉的非医院方面的因素，故可以减轻温医二院应承担的责任。原审按照法源鉴定中心的鉴定意见判决由温医二院承担80%的责任是恰当的。金东炜在医疗事故中没有过错责任，但本案并不是以其存在过错来判决由其承担次要责任的，故金东炜以其没有过错要求温医二院承担全部责任的上诉理由不能成立。温医二院上诉认为应按照浙江省医学会的鉴定承担次要责任，但其没有充分的证据否定法源鉴定中心所作的原因力分析，对其该上诉理由本院不予支持。
二、关于本案赔偿费用的适用依据问题
金东炜上诉认为：本案具体费用的赔偿依据是在适用国务院《医疗事故处理条例》的同时，还应适用最高人民法院人身损害赔偿司法解释。本院认为：对《医疗事故处理条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉到法院的，最高人民法院在法[2003]20号《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条中明确规定“参照《医疗事故处理条例》的有关规定办理”，对于因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷“适用民法通则的规定”，第三条还规定“《医疗事故处理条例》实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理”。根据浙江省医学会的鉴定，本案病例已经“构成一级乙等医疗事故”，双方对该鉴定结论无异议,因此,根据最高人民法院的前述规定，本案应参照《医疗事故处理条例》的有关规定进行处理。原审依据《医疗事故处理条例》的有关规定来计算具体的赔偿数额，正确。金东炜要求在适用《医疗事故处理条例》的同时还应适用人身损害赔偿司法解释，没有依据。对金东炜该上诉理由，本院不予采纳。
三、双方争议部分费用的认定
1、医疗费(双方上诉)
金东炜上诉要求在一审认定的医疗费1366357.92元+肠内营养剂365000元的基础上增加1905.6元（购买九阳料理食品机、湿巾、保鲜袋费用）。本院认为：金东炜一审中已主张该费用，但该费用不属于医疗费范畴，一审不予采纳得当，二审亦不予采纳。
温医二院上诉认为：原审将肠内营养制剂作为医疗费错误，计算20年无依据，应扣除365000元。本院认为：肠内营养制剂系医院根据病人需要而配制，具有治疗性，应为医疗费范畴。原审将之列入医疗费并确定今后该项费用得当。温医二院该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、误工费
金东炜上诉认为：其在俄罗斯经商，年收入显然高于浙江省上年度职工年平均工资的三倍即92562元，鉴于客观原因，其无法提供本人经济收入的直接证据，但法院应当根据我国华侨在国外经济收入的普遍情况及其所提供的相关证据，在进行综合分析后，就不难得出其年收入不低于10万元。误工费应按照2007年浙江省职工年平均工资3倍计算至定残日(2007年12月13日)的前一天计736天，为：30854元÷365天×736天×3＝187680元。本院认为：金东炜该理由在一审中已提出过，原审法院对此也进行了分析，所作认定得当。金东炜上诉所称之理由不能得出其年收入不低于10万元的结论，其据此主张误工费应按照2007年浙江省职工年平均工资计算的理由不能成立。原审按照《医疗事故处理条例》第五十条第(二)项规定，按照无固定收入者的标准计算误工费得当。
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