(2009)浙民终字第84号(3)
原审法院认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。根据合同约定，有关中标通知书、投标书及其附件、工程量清单及双方有关工程的洽商、变更等方面的协议或文件视为合同的组成部分，因此双方在履行合同过程中，涉及有关《会议纪要》、《承包单位通用报审表》、《工程款支付申请表》、《工程款支付证书》、《补充协议书》、《费用索赔审批表》等均应作为《建设工程施工合同》的补充内容，对合同双方均应有相应的约束力。本案争议的主要焦点问题是本案山体开采前总挖方量应如何确定。金华公司、武汉公司主张以双方在订立合同及之后签字确认的城建测量队出具的结论即5102300立方米作为山体总挖方量进行计算，玉环公司认为应当按城建测量队后来出具的结论4693302.4立方米进行计算，并提出了司法鉴定的申请。
在双方签订合同前，浙江省地质矿产研究所对本案山体的简测报告结论为5060300立方米，金华公司、武汉公司也是以此为基础签订合同，后玉环公司委托城建测量队进行测量，该队2004年1月10日出具的结论为5102300立方米，该结论经2004年9月24日的监理例会确认，且玉环公司在金华公司、武汉公司提交的《承包单位通用报审表》上也进行了书面确认，明确同意城建测量队的测量结果。至此双方实际上以合同方式就山体开采前总挖方量进行了确认，该确认行为对双方应具有约束力。现玉环公司以城建测量队后来出具的4693302.4立方米的结论来否认原双方以合同方式确认的5102300立方米并提出司法鉴定申请的理由不能成立。首先，金华公司、武汉公司主张的5102300立方米与签订合同前玉环公司委托浙江省地质矿产研究所作的测量结果5060300立方米相比较更为接近，两者差异也在测量误差允许范围之内；其次，城建测量队后来出具的4693302.4立方米的结论是在玉环公司委托其就山体剩余方量进行测量时所出具，其行为实际超出了当时的委托范围；再次，如果采用鉴定方式确定本案山体开采前总挖方量，进行实地勘测则是必要的程序，而本案山体已经开挖，通过实地勘测已无可能。城建测量队现保存的有关测量数据在当时亦未经双方封存确认，现金华公司、武汉公司对该数据并不认可，即使进行司法鉴定不需要实地勘测，由于对城建测量队保存的数据双方不能一致确认，对其真实性亦无从评判，故仅凭城建测量队目前保存的数据进行司法鉴定来确定山体开采前总挖方量无法进行。故玉环公司主张本案山体开采前总挖方量为4693302.4立方米并申请司法鉴定的理由不能成立，不予采纳，原审法院确认本案山体开采前总挖方量为5102300立方米。在庭审过程当中，双方就山体剩余方量达成一致意见认为可取城建测量队与丽水市勘察测绘院结论的平均值即为1657575.05立方米，对该双方达成一致意见的剩余方量予以确认。因此金华公司、武汉公司施工的合同内工程方量为3444724.95立方米，加上双方2007年10月26日《会议纪要》确定合同外工程量62500立方米，金华公司、武汉公司在本案合同履行过程中实际完成的总工程量为3507224.95立方米。
关于本案工程款项问题。根据双方确认，总工程款包括合同约定部分的工程款、施工过程中产生的运距补差款、进度奖励款、停工损失赔偿款及应当退还的保证金。一、工程款：双方《建设工程施工合同》约定是以综合单价进行结算，但2005年10月13日《补充协议书》对工程款结算作了重新约定，即复工前与复工后分别计算，复工前按合同确定的综合单价即14.96元/立方米结算，复工后按18元/立方米结算。根据双方确认，复工前即2004年10月前金华公司、武汉公司完成的工程量为424733.02立方米，则相应的工程款为6354005.98元。复工后的工程量根据《补充协议书》的约定为总开采方量减去复工前完成的工程量，即3082491.93立方米，按18元/立方米计算其相应工程款为55484854.74元。故复工前后工程款总额应当为61838860.72元。二、运距补差款：在合同履行过程中，双方就运距补差问题达成一致意见，玉环公司共应支付给金华公司、武汉公司补差款948303.63元，对此双方并无异议，予以确认。三、进度奖励款：金华公司、武汉公司主张按进度基数为每月18万立方米以1.8元/立方米实施奖励，玉环公司认为2006年9月27日《会议纪要》确定的该项内容未经其董事会最终确认，并提出同意从2006年4月份开始至工程完工时的实际工程量在计价时以1元/立方米进行奖励。后金华公司、武汉公司表示在确定开采前山体总挖方量为5102300立方米的前提下同意玉环公司提出的方案。据此，原审法院按照玉环公司主张的方案确定进度奖励款。根据核算，2006年4月份至工程完工金华公司、武汉公司完成的工程量为2602069.82立方米，故玉环公司应当支付进度奖励款为2602069.82元。四、停工损失赔偿款：根据2005年10月13日《补充协议书》及2007年10月24日《费用索赔审批表》，玉环公司应赔偿给金华公司、武汉公司因停工所造成的损失合计为1208612元。五、应退还的保证金：根据合同约定，在工程竣工验收后半个月内退回履约保证金，现双方确认玉环公司尚有100万元保证金未退还给金华公司、武汉公司。综上，玉环公司共应支付给金华公司、武汉公司工程款项（含退还保证金在内）为67597846.15元。对于玉环公司已支付款项数额问题，金华公司、武汉公司主张玉环公司已支付了58502481.34元，玉环公司认为已支付了59102480.54元，两者相差60万元。该差额60万元即是2006年5月31日《会议纪要》确定先由玉环公司垫付给施工单位的，根据《会议纪要》约定，该款项实际上是解决因爆破造成当地民房损失等事宜，该赔偿款最终由谁承担需要责任认定之后方可确定，因此该60万元不能作为玉环公司支付给金华公司、武汉公司的工程款项，由双方在明确责任之后另行处理。故原审法院认定玉环公司已支付给金华公司、武汉公司工程款项为58502481.34元，玉环公司尚应支付给金华公司、武汉公司工程款项总额为9095364.81元。根据双方合同约定，本工程质量保修金为合同总价的5%，工程质量保证期自工程竣工验收合格之日起计算一年。金华公司、武汉公司在工程初验之后根据玉环公司的整改要求作了整改，于2007年12月18日向玉环公司及监理单位提交了竣工最终验收申请，玉环公司在2007年12月28日表示同意进行竣工验收但之后并未组织实际验收，并将工程投入使用。根据合同约定，金华公司、武汉公司提请玉环公司验收的日期即2007年12月18日确定为本案工程实际竣工日期。同时根据约定，发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收的，视为验收报告已被认可，因此，本案工程在2008年1月26日视为验收合格，至现在工程质量保修期亦已届满，玉环公司至今未提出工程质量存在问题的主张及依据，应全额支付拖欠的工程款9095364.81元。
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