(2009)浙民终字第84号(5)
根据双方的诉辩主张，本院归纳本案二审的争议焦点主要是：1、关于工程量的认定问题；2、关于已付工程款的数额问题；3、关于工程款及保证金的利息问题。
二审庭审中，玉环公司未提供新的证据材料，但请求本院委托鉴定机构对本案山体开采前的总挖方量进行鉴定。金华公司、武汉公司认为：由于山体已被采挖，测量对象已不存在，且双方已书面确认了总挖方量为5102300立方米，城建测量队事后所作的测量错误说明的理由，没有科学性，不具有说服力，现已不可能也无必要进行鉴定。本院认为：由于城建测量队当时是对山体进行实际测量采集了相关数据作出测量结论的，现山体已被开挖，无法再对山体开采前数据进行实际测量，而双方当事人当时也未对有关数据确认保存，因此，原审未同意玉环公司提出的鉴定申请并无不当，二审中其再提出该申请，本院也不予采纳。
金华公司、武汉公司提供了一份证据材料：丽水市勘察测绘院于2006年9月12日出具的测算报告，证明施工过程中委托该单位对其中阶段性剩余方量进行测量，是根据业主每半年测量一次施工方量的要求。因当时该测量数量与其施工过程中上报的剩余方量存在6-7万平方米差额，故双方当事人形成了2006年9月27日《会议纪要》，决定施工结束后，由城建测量队对剩余方量测量后再处理，并不是玉环公司所称的对山体开采前的总挖方量和剩余方量进行测量。玉环公司质证认为：该证据不是新的证据，且不能证明《会议纪要》所指的工程结束后以城建测量队最终测量结果重新核算仅指剩余方量。本院认为：该证据可以证明该单位接受委托对剩余挖方进行了测量。但2006年9月27日的《会议纪要》中“会议决定施工结束后，以城建测量队最终测量结果，重新核算”，是否指对山体开采前的总挖方量和剩余方量进行测量，应结合本案其他证据综合认定。
本院认为：1、关于工程量的认定问题。双方当事人的主要争议是山体开采前总挖方量的认定。虽然双方当事人2003年11月11日的《建设工程施工合同》中未明确山体开采前总挖方量，但合同签订后，城建测量队接受玉环公司委托于2004年1月10日作出的土方测量图中明确该山体方量为5102300立方米。此后，双方当事人及监理单位在2004年9月25日《会议纪要》中明确“针对原山体测量方量经建设方委托城建测量队测量的结果属实，会议通过并证实”，2007年1月22日，金华公司、武汉公司向监理单位提交的《承包单位通用报审表》中，玉环公司签字同意城建测量队的测量结果。此时玉环公司同意城建测量队的测量结果，应当是指城建测量队对山体开采前总挖方量的测量结果。因此，双方当事人合同签订后已确认了城建测量队的该测量结果为山体开采前总挖方量的依据。
2006年9月27日《会议纪要》中“由丽水勘察测绘院测定的山体方量，认定符合要求，其计算多余方量约6-7万立方米，会议决定工程结束后以城建测量队最终测量结果，重新核算”，该《会议纪要》是双方当事人针对施工过程中进度、安全、质量等事项进行的协商，而丽水勘察测绘院在此前并未对山体开采前总挖方量进行过测量，只是对施工中剩余方量进行了测量，因此，该“工程结束后以城建测量队最终测量结果重新核算”，应当指对剩余方量进行测量，并非是由城建测量队对山体开采前总挖方量进行重新测量。
况且，工程结束后，玉环公司也只是委托城建测量队对剩余方量进行测量，并未委托城建测量队对山体开采前总挖方量进行测量。而城建测量队2008年1月20日作出的《关于2004年1月10日土方测量计算结果出错的处理过程及原因分析》，其结论为“极有可能是计算人员电脑操作失误，导致2004年1月10日出具的计算结果出错”，也只是其推测，不是科学性、确定性的最终结论，不能直接否认其原作出的测量结论。原审判决综合本案事实认定城建测量队2004年1月10日作出的该山体开采前总挖方量为5102300立方米的测量结论并无不当。
2、关于已付工程款数额的问题。双方当事人主要争议是60万元是垫付款还是已付工程款。原审中，金华公司、武汉公司主张已付工程款为58502481.34元，玉环公司认为已支付了59102480.54元，两者相差近60万元。双方当事人对玉环公司已付59102480.54元总数并无异议，双方争议的是其中2006年7月5日支付的60万元款项的性质问题。虽然该60万元发票联载明的款项内容为“工程款”，但玉环公司王正平同时签有“按会议纪要办理”的内容，而根据双方2006年5月31日《会议纪要》约定“会议决定在本期工程款支付中，外加60万元垫付给施工单位，60万元中50万元作为爆破结束工程完工后，经中介评估机构和专家对周边民房的赔偿事宜进行评估分清责任方后再行计算；10万元作为大沙湾半山腰水洞无水的责任认定后再行计算”，玉环公司应当垫付给金华公司、武汉公司60万元因爆破造成当地民房损失的赔偿款项，而玉环公司并未提供证据证明其另外已垫付了该款项，因此，玉环公司王正平在该发票联中签署的“按会议纪要办理”，应当是指2006年5月31日的《会议纪要》，该60万元应为垫付款。由于现该赔偿责任尚未确定，不能确认金华公司、武汉公司应承担的赔偿款数额，无法在本案工程款中抵扣，原审判决双方当事人另行处理并无不当。
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