(2009)浙民终字第123号
浙 江 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2009)浙民终字第123号
上诉人（原审原告）林爱良，男，1951年9月13日出生，汉族，住(略)。
委托代理人黄捍东，浙江靖远律师事务所律师。
委托代理人王海伟，浙江海威特律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中集建设集团有限公司，住所地北京市海淀区蓝靛厂东路2号院金源时代商务中心2号B10A。
法定代表人尚立荣，董事长。
委托代理人张蒙，北京市君泽君律师事务所律师。
委托代理人柴善明，浙江六和律师事务所律师。
上诉人林爱良与上诉人中集建设集团有限公司（以下简称中集公司）因建设工程承包合同纠纷一案,均不服嘉兴市中级人民法院（2007）嘉民一初字第23号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2009年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人林爱良的委托代理人黄捍东、王海伟，上诉人中集公司的委托代理人张蒙、柴善明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年4月22日，中集公司（承包人）与浙江省海盐县经济技术开发管理委员会、浙江升华房地产开发有限公司（发包人）签订了一份《建设工程施工合同》，约定：海盐杭州湾大桥新区东海花苑二期6.8组团拆迁安置房（二标段）的土建工程、水电安装和附属工程（道路、给排水）由中集公司承建。
2006年4月28日，中集建设集团有限公司上海分公司（以下简称上海分公司）与林爱良签订了一份《风险承包合同》（内部承包合同），约定：中集公司承建的海盐杭州湾大桥新区东海花苑二期6.8组团拆迁安置房（二标段）的土建工程、水电安装和附属工程（道路、给排水），以内部风险抵押承包方式发包给林爱良承建，由林爱良实行项目承包，独立核算，自负盈亏，工程造价为37341139元，工期目标：330日历天；合同第四条“公司的权限和责任”第（7）、（8）、（9）项约定：确保建设方拨给公司的工程款专款专用，并监督承包人确保拨给承包人的工程款专款专用；在建设方没有按照合同及时付款时，公司有责任采取合理方式与措施及时向建设方催收工程款，以利工程顺利进行；工程竣工决算后，如有盈利，确保建设方全额款到公司一个月内将盈利部分划归承包人，由承包人支配，如有亏损，有权要求承包人承担经济赔偿和法律责任。合同第五条“承包人的权限与责任”第（3）、（5）、（7）项约定：承包期间，应按最终工程总造价为基数向公司上缴7.5％的管理费（含按规定须上缴的各项税金），公司在本工程进度款中按比例收取，竣工验收前合同额部分收清；建设方所有的工程款应一律汇入公司指定的银行帐户，未经公司批准，承包人不得以任何借口直接向建设方领取现金或支票，也不得擅自将工程款汇入其他银行或单位；工程所需的保证金及带资、垫资款，均由承包人自行解决。如承包人确有困难，急需公司帮助解决，在公司同意垫资的前提下，由承包人向公司申请借款并按公司规定承担利息。带垫资款、保证金及工程款，如因建设方或不可抗力等原因造成上述款项无法追回的，经济损失由承包人自行承担。合同第六条“合同终止、修改与违约处理”第（3）项约定，因承包人无力按协议要求完成带垫资施工任务，或因管理不善等原因，严重影响工期、质量及公司信誉或者严重违法经营，公司可依法解除本合同并要求承包人撤离现场，承包人应无条件服从，并承担建设方的罚款及所造成公司的一切损失。
2006年10月24日，中集公司作出《关于撤换6.8组团项目承包人的决定》，载明：上海分公司于2006年4月28日与项目承包人签订了工程项目内部承包合同，由于该项目承包人在施工活动中，严重违背工程项目内部承包合同的原则和对项目承包风险抵押的承诺，且无力继续按协议要求完成施工任务，严重损坏公司的信誉和形象，公司决定责成上海分公司依照承包合同的约定，撤换6.8组团项目承包人的承包合同并要求承包人无条件撤离场地，由上海分公司接管并直接组织施工，继续完成公司与建设方的施工合同。
2006年11月8日，上海分公司与林爱良、浙江升华房地产开发有限公司、上海三凯建设监理有限公司就上海分公司接管东海花苑二期三标和6.8组团两项工程召开会议，并形成了一份《会议纪要》。上海分公司与林爱良达成以下几点共识：1、林爱良同意上海分公司接手上述两项工程；2、二期三标工程现已结束，工程结算由林爱良负责，中集公司配合决算，决算后盈亏由林爱良自行承担；3、6.8组团工程至2006年10月31日止的盈亏由林爱良承担，双方确认已完成工程量（已完成工程量由监理签证、双方确认）和现场现存临时设施、设备、机器、工程材料、办公用品等数量，所有现场与生产相关的留存设备、机器、材料等上海分公司应全部留用，价格等交接后协商；4、二期三标工程民工工资、材料款等所有2006年10月31日前发生的费用的结算由林爱良负责，林爱良签字确认后，由上海分公司先行垫付，从上海分公司与林爱良结算工程款时扣除；5、6.8组团工程材料款、各班组的停工损失、押金、临时设施包清工结算等经济事宜由林爱良负责协商解决，林爱良签字确认后，由上海分公司先行垫付，从上海分公司与林爱良结算工程款时扣除，该事项林爱良在2006年11月11日前解决完毕，以便尽早复工，解决后各班组留用与否上海分公司负责解决。林爱良与上海分公司均在该《会议纪要》上签字确认。
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