(2009)浙民终字第123号(3)
三、关于中集公司是否应支付林爱良工程款的问题。林爱良已完工工程量及遗留在工地上的材料，经审计确认共计为10449389元，其中：已完工工程量为5527911元，遗留在工地上的材料价为4921478元。
关于中集公司已投入的费用。根据《会议纪要》第3、4条约定：6.8组团工程至2006年10月31日的盈亏由林爱良承担；所有现场与生产相关的留存设备、机具、材料等由中集公司留用；材料款、各班组的停工损失、押金、临时设施、包清工结算等经济事宜由林爱良负责协商解决，林爱良签字确认后由中集公司先行垫付，在中集公司与林爱良结算工程款时予以扣除。林爱良和中集公司根据《会议纪要》规定在2007年1月27日对中集公司投入6.8组团的成本费用进行了结算，并签订了《海盐东海花苑二期6.8组团工程成本结算》，确认中集公司共投入6.8组团的成本费用为6475896.50元（包括应付款5555915.15元和已实际支出成本919981.35元）。中集公司认为，中集公司除了成本结算中确认的费用外，另外还支付过6.8组团工程款770余万元，但从中集公司提供的付款凭证看，大部分付款凭证中明确写明是二期三标的款项。根据查明的事实，林爱良与二期三标工程承包人林松系父子关系，林爱良不仅是二期三标工程的担保人，且根据《会议纪要》规定，林爱良也是二期三标工程的最终结算人，如果林爱良签收的付款凭证中没有写明具体工程名称，难以认定该付款凭证是支付二期三标还是支付6.8组团工程的，所以，中集公司支付6.8组团的费用应以双方当事人签订的《海盐东海花苑二期6.8组团工程结算成本》中确认的数额为准。
关于管理费。根据《风险承包合同》（内部承包合同）第五条约定，承包期间，应按最终工程总造价为基数向公司上缴7.5％的管理费（含按规定须上缴的各项税金），公司在本工程进度款中按比例收取，竣工验收前合同额部分收清。林爱良2006年10月30日退出工地，双方没有全部履行内部承包合同，在成本结算中，也没有提及管理费问题。林爱良认为，成本结算中的“其他费用”中已经包括了管理费，一方面中集公司予以否认，另一方面林爱良也没有进一步提供证据予以证实。所以，林爱良应根据合同约定按照已完工部分的造价支付中集公司管理费，即5527911×7.5％＝414593.33元。
另外，根据《海盐东海花苑二期6.8组团工程成本结算》，由于林爱良对朱跃进（泥工班）、陈树林（泥工班）、俞长城（冯绍福）、陈金芳（熊太平、伊万平）、杨爱光（水电班）、荆尧建（钢筋班）已完成工程实物量的人工费未结算，所以，上述已完成工程实物量的人工费今后由林爱良进行结算并支付。
综上，中集公司应支付给林爱良的费用为：林爱良已完工工程量5527911元＋林爱良遗留在工地上的材料款4921478元－中集公司实际支出的成本费用6475896.50元－林爱良应上缴的管理费414593.33元＝3558899.17元。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，判决：一、中集公司在本判决生效之日起十日内支付林爱良3558899.17元。二、驳回林爱良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69474元，由林爱良负担38904元，中集公司负担30570元。
宣判后，林爱良上诉称：一、原审对林爱良留在施工现场评估价为1927498元的模板、木材等施工材料被中集公司留用不予认可，错误。林爱良2006年10月23日退出承包，根据2006年11月8日《会议纪要》，本案工程至2006年10月31日止的盈亏由林爱良承担，双方确认已完成工程量和现存临时设施、设备、机具、工程材料、办公用品等数量，所有现场与生产相关的留存设备、机具、材料等上海分公司应全部留用，价格计算待交接后再协商。此后，双方根据《会议纪要》对林爱良完成的工程量进行了确认，对林爱良所有的设备、机具、工程材料、临时设施、办公用品等大部分进行了清点交接，但中集公司对工作量比较大的大量模板、木材等留用材料拒绝清点，对价格也拒绝协商。为此，林爱良2007年1月8日致函中集公司，要求对拒不清点确认的材料进行清点，否则依照原进库单数量进行处理，并附上未清点材料调拨单121份。2007年1月14日林爱良将该函再次送交中集公司下派的财务总管胡彦玲及工程监理部门的现场总监吉顺荣(有签字确认)，中集公司仍置之不理。林爱良已退场，为避免中集公司留用材料今后无法计算价格，林爱良不得不委托嘉兴新联工程管理咨询有限公司（以下简称新联公司）对中集公司留用的未清点材料、已清点材料价格及己完成工程量造价进行评估，新联公司于2007年5月21日作出《工程咨询报告书》，未清点材料评估价值为1927498元。林爱良原审中为证明未清点材料存在，提供了以下证据材料:1、新联公司作出的《工程咨询报告书》，证明存在未清点材料，还对未清点材料的价格作出了评估;2、林爱良2007年1月8日至中集公司的函，要求对未清点材料进行清点，如不组织清点，要求按121份调拨单结算;3、己清点材料明细帐，证明已清点材料中不包括未清点材料，林爱良只是人离开，工程所需的大量模板、木材留在施工现场;4、证人杨爱光、熊太平的证言证实，证明未清点的模板、木材确实存在，且经手用在上海分公司接管的6.8组团工程，其中一名证人手机上还储存了当时拍摄的现场照片;5、涉案工程的成本结算及另一工程的资金收支清算，证明用于购买未清点材料中的木材款项达2751146元;6、涉案工程项目部帐本上清楚记载购买未清点材料中木材一项为2751146元;7、121份《调拨单》，证明未清点材料从二期三标调入6.8组团工程;8、原审法院委托嘉兴市工程咨询有限公司对涉案工程鉴定时，委托内容中包括“对没有经过双方签字确认的遗留在工地上的材料价格进行评估”，鉴定机构去实地时发现上海分公司接管的涉案工程早已完工，遗留在工地上的未清点材料已经不存在，故无法进行评估。当时林爱良提出鉴定机构可以对6.8组团及二期三标工程所需木材进行计算，减去中集公司接管工程后购买的木材，可以得出林爱良留在施工现场未清点材料的价值，未被鉴定机构接受。二、原审判令林爱良承担双方结算中没有的414593.33元管理费，没有依据。原审根据《海盐东海花苑二期6.8组团工程成本结算》结算涉案工程成本，该结算中没有己完工部分造价7.5%管理费414593.33元，基于两个原因：一是林爱良经中集公司认可支付了48万元居间费，工程完成了15%左右林爱良退出承包，48万元居间费不应由林爱良全部承担，应按己完成工程量的比例来分担;二是考虑到林爱良退出承包所受到的退场损失。综上，请求撤销原判，依法改判。
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