(2009)浙民终字第123号(4)
针对林爱良的上诉，中集公司辩称：一、林爱良所称“现场评估价为1927498元的模板、木材等施工材料”并不存在。林爱良因无资金垫付工程引起材料商及民工闹事和工期严重滞后，被上海分公司责令退场。2006年11月8日，在发包方及监理单位见证下，双方形成《会议纪要》，其中第三条明确“双方确认已完成工作量（已完成工程量由监理签证，双方确认）和现场现存临时设施、机具、工程材料、办公用品等数量，现有现场与生产相关的留存设备、机具、材料等上海分公司应全部留用，价格计算待交接后再协商。”其后，双方按上述内容进行了工程量确认与材料清点、确认和交接，制作了交接清单，交接工作已经完成。而林爱良所称模板、木材只是一些废品，没有利用价值，故没有列入清点范围。林爱良所列的证据均是其单方制作，不能证明未清点材料存在。二、双方内部承包合同明确规定了管理费，虽然工程未完工，但林爱良仍是承包了中集公司名下的工程，应当按已完工工程量支付管理费。关于居间费用根本不存在，林爱良是利用上海分公司资质进行施工，其义务就是向上海分公司支付管理费，林爱良的居间费等其他费用均与中集公司无关。至于退场损失更是不能成立，本案中，因林爱良无力支付工程材料款和工人工资，工程停工达四个月之久，后林爱良被公安机关采取了强制措施，在发包方要求下，中集公司为挽回公司声誉，不得已才接手工程，退场损失应由林爱良自行承担。综上，请求驳回林爱良的上诉请求。
中集公司上诉称：一、原审判决认定中集公司已付费用、管理费、现场遗留材料的事实不清，缺乏相应依据。1、关于中集公司已付费用。本案中，通过林爱良向中集公司领取、直接由建设单位拨付或中集公司垫款等方式，中集公司共向林爱良支付了11502100元，原判以双方当事人签订的《海盐东海花苑二期6.8组团工程成本结算》，认定中集公司支付6.8组团的费用为6475896.50元，混淆了实际支出成本费用与中集公司已付费用的概念，未认定中集公司已付的部分工程款。首先，《海盐东海花苑二期6.8组团工程结算成本》已付工程款中，是对已由林爱良实际支付或确定将支付的人工费及材料费等成本的确认，而非就工程款项的结算。成本结算与工程款结算属不同性质，该结算确认的成本费用仅是中集公司已付费用的一部分。中集公司支付给林爱良的11502100元款项中，只有6475896.50元计入中集公司实际支出的成本费用，主要原因是林爱良没有按照建设工程造价规范，将中集公司支付的全部工程款投入工程。根据建设工程造价规范，工程成本范围不包括因建设工程购置的施工设备及周转材料。原审仅认定实际支出的成本费用为中集公司已付工程款，是将林爱良用中集公司支付的工程款购置的，本应由其自行承担费用的周转材料和设备等款项排除在外。其次，原审判决对付款凭证中没有写明具体工程名称的，均因“很难认定该付款凭证是支付二期三标工程还是支付6.8组团工程的”，全部予以否定。事实上，根据建设单位工程进度款对帐单，完全可以确定由中集公司直接拨付的款项是6.8组团的工程款;而林爱良签字同意支付二期三标工程，是林爱良擅自将6.8组团的工程款挪作他用，不能说明属二期三标工程。退一步讲，林爱良在承包了两项工程的情况下，对于写明工程的凭证，如认定该款项属于二期三标工程，则对于其他未写明的部分，均应认定为属于支付6.8组团工程的款项。否则，中集公司已付的该部分款项利益无法保护。原审应审查二期三标工程款的结算情况，厘清本案款项。第三，原审判决虽认定林爱良收取保证金35万元，但没有认定该款已由中集公司直接退还，该款项也属于中集公司支付给林爱良的工程款，应当予以认定。2、关于管理费。《风险承包合同》明确约定，承包期间，林爱良应按最终工程总造价为基数向中集公司上缴7.5%的管理费(含按规定须上缴的各项税金)，中集公司在本工程进度款中按比例收取，竣工验收前合同额部分收清。据此，林爱良应以建设单位对己完成工程所拨付工程款总额为基数支付管理费，即11502100元×7.5%。原审以鉴定结论确定的己完工程量5527911元为基数，判决林爱良应付管理费414593.33元，错误。其一，6.8组团工程的各项税金是按拨付的工程款交纳，而林爱良所交管理费中包含各项税金。中集公司提供的完税凭证的计税金额与建设单位拨付的工程款一致，并按照11502100元计征计缴了营业税、个人所得税、水利建设专项、教育附加费与城市维护建设费等，该部分税金全部应包含于管理费中，应由林爱良承担，否则会造成中集公司为林爱良承担税费。其二，鉴定结论中包括的遗留在工地上的材料款4921478元(暂且不论该部分材料款是否应由中集公司承担)，原审判决己认定为工程款的一部分。因此，退一步讲，即便按照鉴定结论及原审认定的各项费用，该材料款也应作为计算管理费的依据，管理费计算公式为(5527911元+4921478元)×7.5%。二、原审判决对相同问题适用原则不一致，为查清事实，应当将二期三标工程款一并审查。对中集公司已付款，原审判决以“很难认定该付款凭证是支付二期三标工程还是支付6.8组团工程的”，将付款凭证中没有写明具体工程名称的均未认定为6.8组团工程已付款;而对于遗留材料，却将属于二期三标工程的材料结算在6.8组团。由于林爱良之子林松同时承包了二期三标工程，林爱良存在擅自将6.8组团工程款挪用到二期三标的情况。中集公司支付二期三标的工程款，加上林爱良从6.8组团挪用的工程款，及林爱良故意将支付6.8组团工程款注明为二期三标的款项，实际总额己远远高于二期三标应得的工程款。因此，林爱良在二期三标工程没有结算，仅就6.8组团提起诉讼。由于林爱良在账目上的操作，已将本属6.8组团的利益混同在二期三标工程中，其己从二期三标工程中获得了超过其应得的利益，造成中集公司在本案中为林爱良从转移到二期三标工程中得到的利益付出双倍的代价。为真正查明事实，应将二期三标工程在本案一并审理。即便不作并案审理，为确定本案已付款金额，也应将二期三标工程已付工程款与工程造价的相关材料作为本案证据予以审查，二期三标超出工程造价部分的已付款，可以认定为本案6.8组团的已付工程款。此外，对于林爱良违约导致停工、工期延误所造成的损失及应承担的违约责任，应由林爱良承担。且根据《风险承包合同》约定，工程竣工决算后，如有亏损，中集公司有权要求林爱良承担经济赔偿与法律责任。《会议纪要》也明确规定，6.8组团工程至2006年10月31日止的盈亏由林爱良承担。因此，对该工程所形成的亏损，应当予以认定并由林爱良承担。综上，请求:一、撤销原审判决，驳回林爱良的诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费用由林爱良负担。
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