(2009)浙民终字第123号(5)
二审审理过程中，中集公司补充意见：合同应认定无效；6.8组团的合同是以林松名义签字，后面签字的是林爱良，实际承包人应该是林爱良和林松，原审遗漏林松为本案当事人。
针对中集公司的上诉，林爱良辩称：一、关于中集公司6.8组团已付工程款。林爱良2006年10月23日退出承包后，双方财务会计对6.8组团及二期三标工程经过二个多月的清理账目，2007年1月27日形成了二份各自独立的书面结算，并经林爱良签字确认。根据结算，工程生产成本为6475896.50元，已付费用919981.35元，应付而未付为5555915.15元。该结算作为双方结算依据的事实，中集公司在另案中提供的证据可以证明，故中集公司称其已支付11502100元及林爱良擅自将6.8组团工程款挪作他用，故意混淆是非。二、关于6.8组团应上缴的管理费。林爱良完成了6.8组团的部分工程后，发包方就单方提出终止承包关系，调换承包人，对林爱良造成了退场损失，特别是48万元居间费，应由林爱良与中集公司按完成工程量分担。因此，双方经协商在2007年1月27日的工程结算中确认不存在管理费。三、中集公司上诉称原审应将二期三标与本案6.8组团一并审理，没有事实和法律根据。二期三标工程已完工，承包人是林松，双方已进行结算，最终等发包方与建设方决算出来。但6.8组团情况不同，二期三标完工后，将剩余材料、机具、设备用于6.8组团。根据双方当事人退场时达成的《会议纪要》，所有现场与生产相关的留存设备、机具、材料等中集公司应全部留用、清点交接后对价格进行协商。林爱良退场后，中集公司对部分留用材料拒绝清点，对留用材料价格也不进行协商，林爱良迫于无奈,委托新联公司对6.8组团已完成工程造价进行审计；对己清点的材料、设备价值进行评估；对未清点交接材料价值进行评估。因此，两项工程没有理由和必要一起审理。综上，请求驳回中集公司上诉。
二审中，林爱良向本院提供了以下证据：中集公司起诉林松、林爱良二期三标工程案件的起诉状等相关法律文书和中集公司提供的部分证据。证明：2007年1月27日林爱良签字确认的成本结算是双方当事人工程决算的依据；中集公司支付的6.8组团工程款是919981.35元；二期三标工程明确有管理费，6.8组团工程不存在管理费。中集公司认为：对上述证据的真实性均无异议，该案件中集公司已撤诉。双方确实签订过二期三标工程的结算，但6.8组团工程实际支付的不是919981.35元，而是11502100元，起诉状中未涉及管理费问题。本院经审核认为：中集公司对证据的真实性无异议，本院予以确认。该组证据证明中集公司曾以2007年1月27日的结算，向林松、林爱良提起二期三标工程的民事诉讼，后中集公司撤诉。
中集公司向本院提供了以下证据：1、二期三标工程的《建设工程施工合同》、《风险承包合同》（内部承包合同），证明二期三标工程也是由林爱良、林松父子承包，二期三标与6.8组团工程是混同的，应一并审理。2、北京昊天会计师事务所有限责任公司受中集公司委托于2009年6月7日作出的《上海分公司专项审计报告》第4、5、6页。证明发包方对上述两标段工程的实付金额为62109830.7元，两项工程完工后，发包方没有全额支付工程款，中集公司支付给林爱良的工程款多于发包方支付给中集公司的。3、二期三标工程《工程造价咨询报告书》及《关于大桥新区二期三标附属工程竣工结算的审核报告》；6.8组团《工程造价咨询报告书》及《关于东海花苑6.8组团二标段附属工程竣工结算的审核报告》，证明二期三标工程发包方确认的工程决算金额为37238551元，双方当事人确认的成本是4400万余元。而6.8组团工程发包方确认的工程决算金额为37525693元，两项工程一起计算工程款，中集公司可以主张抵销。林爱良认为：1、真实性无异议，但二期三标是林松承包的，林爱良只是担保人。2、系中集公司单方委托审计的，真实性不能确认。林爱良只是主张其完工的工程造价，上海分公司接手后完成的工程的最后结算与林爱良无关。3、系中集公司单方委托，真实性有异议，如中集公司认为与林爱良有关，应通知其参加。本院经审核认为：林爱良对证据1的真实性无异议，予以认定。证据2、3均系中集公司自行委托，且该二份证据均是中集公司与业主之间的关系，林爱良对真实性提出异议的理由成立，不予确认。
本院经二审审理，对原审认定的事实予以确认。
本院认为：一、关于林爱良上诉主张的遗留材料的问题。原审中，林爱良主张其退场后，遗留在施工现场未清点的模板、木材等材料被中集公司留用，经评估价值为1927498元。中集公司认为，林爱良提供的未清点遗留材料汇总表系其单方制作，没有中集公司签字确认，不予认可，其他证据不能证明现场有未清点的遗留材料。本院认为，根据双方当事人原审中提供的证据材料，林爱良退场后，双方于2006年11月8日签订的《会议纪要》第3条约定：“二期6.8组团工程至2006年10月31日止的盈亏由林爱良承担，双方确认已完成工作量（已完成工程量由监理签证，双方确认）和现场现存临时设施、机具、工程材料、办公用品等数量，所有现场与生产相关的留存设备、机具、材料等上海分公司应全部留用，价格计算待交接后再协商。”嗣后，双方于2007年1月27日作出了工程成本结算，对工程成本、应付款、已实际成本等费用进行了确认。双方确认的内容中并不包括林爱良主张的未清点遗留材料，且林爱良未提供证据证明双方签订工程成本结算时，其对未包括未清点遗留材料提出了异议，亦未提供其他证据证明其主张的被中集公司留用价值为1927498元的未被清点的模板、木材等遗留材料，已经双方当事人另外签字确认。而其原审中提供的证据系其自行委托或制作，证人证言亦不明确有经双方当事人确认的被中集公司留用的遗留材料及价值。经林爱良申请，原审法院委托审计鉴定单位对林爱良主张的其遗留在工地的中集公司没有签字确认的材料进行审计鉴定时，审计鉴定单位经对工程现场核实，发现鉴定要求的内容目前已不存在，在缺乏鉴定依据的情况下，无法进行评估。林爱良对此也无异议。因此，现林爱良主张的该部分遗留材料，既无双方当事人签字确认，也无其他有效证据证明，在标的物已不存在的情况下，原审判决认定林爱良主张的该部分财产证据不足，并无不当。林爱良上诉提出原审对其主张的该部分财产未予认定错误的理由不能成立，本院不予采纳。
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