(2009)浙民终字第123号(6)
二、关于双方当事人上诉提出的管理费的问题。针对林爱良起诉请求中集公司支付6.8组团工程的工程款，中集公司的抗辩理由中包括林爱良应上缴管理费862657元。经查，根据双方《风险承包合同》第五条第（3）项“承包期间，应按最终工程总造价为基数向公司上缴7.5％的管理费（含按规定须上缴的各项税金），公司在本工程进度款中按比例收取，竣工验收前合同额部分收清”,因此，按该合同约定，林爱良在承包期间，应当按最终工程总造价向中集公司缴纳7.5%的管理费。虽然林爱良未完成全部工程中途退场后，双方签订的《海盐东海花苑二期6.8组团工程成本结算》中未包括林爱良应当承担的管理费，但也未明确载明中集公司放弃了林爱良按约应上缴的管理费，林爱良也未提供证据证明中集公司基于认可了林爱良支付了48万元居间费及完成工程15%左右退场所受到的退场损失两项原因，在成本结算中未明确管理费系放弃管理费，而林爱良承包期间，中集公司对工程也进行了管理。因此，林爱良上诉称根据双方工程成本结算其不应承担管理费，原审判决其承担414593.33元管理费缺乏依据的理由不能成立，本院不予采纳。
由于双方《风险承包合同》明确约定承包期间应按最终工程总造价为基数向公司上缴7.5％的管理费，并非约定按中集公司支付的款项上缴管理费。本案中，林爱良系中途退场，经中集公司申请，原审法院委托审计鉴定机构对双方当事人签字确认的林爱良已完成的工程造价进行鉴定，该工程造价应为林爱良完成的最终工程总造价。原审判决按此工程款计算林爱良应缴的管理费，并无不当。中集公司上诉称应按其支付款项的总额11502100元计算管理费的理由不能成立，本院亦不予采纳。
三、关于中集公司上诉主张的已付工程款的问题。对于本案6.8组团工程，林爱良退场后，中集公司的工作人员与林爱良于2007年1月27日签订的《海盐东海花苑二期6.8组团工程成本结算》中载明已支出实际成本919981.35元。原审中，中集公司对该结算的真实性无异议，但主张其除了成本结算中确认的费用外，另外还支付过6.8组团工程款770万余元。而从中集公司上诉主张的几项费用的支付时间看来，在2006年6月7日至9月15日期间，均为双方签订上述工程成本结算时间前，且原审已查明大部分支付凭证中明确写明是二期三标工程，并非是支付6.8组团工程的费用。因此，原审判决认定中集公司就本案6.8组团工程已付工程款应当按林爱良退场后，双方签订的工程成本结算为依据，正确。中集公司上诉认为按其提供的支付凭证为据主张已支付11502100元的理由不能成立，本院不予支持。
四、关于中集公司上诉提出的本案6.8组团工程是否应当与二期三标工程一并审理的问题。林爱良就6.8组团工程于2007年7月23日向原审法院提起本案诉讼后，中集公司辩称其支付的款项已超过了林爱良主张的全部权利，请求驳回林爱良的全部诉讼请求。原审期间，中集公司并未提出抗辩或反诉要求将二期三标工程合并一起结算，且中集公司于2009年3月16日就二期三标工程另行向法院提起诉讼，后又撤回了起诉。而根据查明的事实，本案林爱良主张的6.8组团工程的《风险承包合同》落款签订人系林爱良与上海分公司，而中集公司主张的二期三标工程的《风险承包合同》系林松作为承包人，林爱良作为担保人与上海分公司签订的，虽然林爱良与林松为父子关系，但合同的承包主体并不相同。且林爱良退场后，双方当事人也是按两项工程分别签订工程成本结算，即便二期三标的实际施工人为林爱良，亦系两个不同的法律关系。因此，原审判决根据林爱良起诉对6.8组团工程的情况进行审理，并无不当。
五、关于中集公司二审审理期间提出的本案合同应为无效，原审遗漏林松为本案当事人的问题。首先，双方当事人原审中均未提出上述主张，中集公司也只是在其上诉期满后，二审审理期间才提出。其次，从合同内容及实际履行情况看，林爱良是以内部承包形式承包工程施工，中集公司也参与了管理，原审未认定合同无效并无不当。且林爱良退出工程后，中集公司从未主张工程质量问题，即便本案双方当事人签订的合同无效，双方签订的工程成本结算也应作为双方结算依据，不影响中集公司已付款项的认定。至于是否应追加林松为本案当事人的问题，虽然本案合同的抬头当事人为林松，但合同落款的签订人为林爱良，而实际施工中也均是以林爱良的名义进行的，最后中集公司也是与林爱良签订工程成本结算，且林松从未向中集公司主张权利；因此，本案合同的当事人及实际施工人均为林爱良，林松并非本案必要的共同诉讼当事人，在当事人没有申请的情况下，法院没有必要依职权追加为当事人。中集公司二审审理期间提出主张的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，林爱良、中集公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
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